導語：

? ? 近期，筆者前后遇到了三起未簽訂勞動合同雙倍工資差額的勞動爭議案件。這些案件中，筆者有代理被申請人即用人單位一方的，也有代理申請人即員工一方的，由于此類案件在日常的司法實踐中具有一定的普遍性，筆者所代理的案件作為勞動合同糾紛中的一個細分領域問題，有一定的代表性和參考性，筆者在本文中，有意就上述問題與讀者進行交流和探討。

編者按：

? ? 對于上述問題的討論，首先應當從對于未簽訂勞動合同行為的認定開始，如何認定單位有向員工做出過訂立勞動合同的意思表示，其舉證責任主要由單位承擔，這就導致了在具體司法實踐的過程中，用人單位在這個問題上常常處于一個相對被動的地位，有時會因為僅僅對員工做了口頭通知而無法提供書面的證明材料，或者因員工怠慢、拖延簽訂勞動合同，進而導致在員工與單位之間因一些原因發生糾紛之后，要求單位支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額，若此時單位無法提供相應的材料加以證明，則需承擔相應的不利后果。

正文：

? ? 筆者在處理類似案件的過程中，還會時不時會遇到當事人提供一些看似與勞動合同相關性不大的員工手冊，指標協議等，是否可以將此類材料認定為勞動合同？抑或是否能夠依據此類文書認為用人單位具有與勞動者簽訂勞動合同的意思表示？筆者認為對此需要進行區分討論，：如果雙方在協議上對薪資、工作時間、工作內容等勞動合同主要條款相關要素具有明確約定的情況下，可以視為雙方就勞動合同的簽訂具有協商一致的意思表示；而如果雙方在協議中僅僅是明確了一些與規章制度、勞動紀律的安排，則應當視為雙方訂立勞動合同的意思表示并不明確，不能當然的認為雙方就是否簽訂勞動合同已協商一致。

? ? 其次在實踐中還有一些特殊情形，比如對于具有人事管理權的人事經理、分管領導或直接負責人事工作的員工，基于其應當清楚的認識到未簽訂勞動合同所可能對用人單位造成一定的不利后果，且由于其崗位職責本身包含了相應的工作內容，故應當認為其具有注意義務，在未簽訂勞動合同的糾紛案件中，在沒有相關證據證明用人單位具有不與其簽訂勞動合同主觀惡意的情況下，應當推定其具有故意逃避簽訂勞動合同的主觀惡意。

此外作為用人單位而言，對于勞動合同的一些常規的抗辯理由，比如用人單位適格主體、勞動關系的人身隸屬性、視為訂立無固定期限勞動合同的情形等，都可以結合具體的案情進行運用，作為員工而言，在證明未簽訂勞動合同的過程中，要特別注意時效的問題，而且由于各地的勞動仲裁在這個問題上的觀點存在一定的差異，所以在具體適用過程中還需要根據具體的情況進行合理的分析。

筆者觀點：

? ? 筆者認為，在日常實務工作中，處理勞動合同糾紛案件切忌照本宣科，尤其是不能對于一些疑難復雜的糾紛案件，單純運用法律解釋的方法得出看似合乎法律規范的結論。因在具體的案件中，往往對一些具體事實的認定上存在著與法條字面含義不相一致的理解，此時就需要運用司法實務中的觀點對具體的案件事實做深入的分析，才能得出相對公允的結論。

結語：

以上是筆者對于上述具體問題的一些看法，不足之處，還望批評指正！