超過一年未簽訂書面勞動合同，該如何主張二倍工資？
01 基本案情
張女士于2020年9月5日入職某民營醫院工作，但未與該醫院簽訂書面勞動合同，張女士一直在該醫院工作至2022年3月19日離職。現張女士在該單位工作超過一年，至離職時雙方仍未簽訂書面勞動合同，那么張女士如何向該醫院主張二倍工資？
02 關于二倍工資的計算期間
關于二倍工資的計算期間，可以分為用工之日起未滿一年和超過一年兩個階段分析。
首先，對于用人單位自用工之日起不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，根據《勞動合同法》第十條以及第八十二條第一款的規定，勞動者可以主張自用工之日起滿一個月但未超過一年的二倍工資，即，二倍工資從建立勞動關系滿一個月后的次日起開始起算，最長期限不超過十一個月。
本案中，對于2020年10月5日至2021年9月4日期間的二倍工資，張女士可以向醫院主張。
其次，對于用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者是否有權主張自用工之日起滿一年后的二倍工資，學界曾存有爭議。
一種意見認為，根據《勞動合同法》第十四條第三款、《勞動合同法實施條例》第七條的規定，雖然用人單位與勞動者滿一年后仍未簽訂書面勞動合同，視為已簽訂無固定期限勞動合同，但用人單位仍不能免除補訂書面勞動合同的義務。如果怠于履行該義務，應接受二倍工資罰則的管束，轉而適用《勞動合同法》第八十二條第二款，向勞動者支付二倍工資至補訂勞動合同的前一日。
另一種意見認為，根據上述法律法規，當用人單位自用工之日起滿一年仍未與勞動者簽訂書面勞動合同時，則視為滿一年的當日已經訂立無固定期限勞動合同。此時，用人單位未簽訂書面勞動合同而非法用工的狀態已經終止，用人單位雖負有與勞動者補訂勞動合同的義務，但無須再另行支付未補訂勞動合同的二倍工資。
上述兩種分歧意見爭論已久，直到今年人力資源社會保障部、最高人民法院兩部門聯合印發的《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》，才將該爭議蓋棺定論。該意見第二十條規定，若勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求用人單位支付自用工之日起滿一年之后的第二倍工資的，勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院不予支持。
因此，日后用人單位與勞動者滿一年后仍未與勞動者簽訂書面勞動合同，應積極主動補簽勞動合同，但無需向勞動者支付滿一年后的二倍工資。
本案中，對于2021年9月5日至2022年3月19日期間的二倍工資，張女士即使向醫院主張，也無法被仲裁機構或法院支持。
03 關于二倍工資的仲裁時效
《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定了一般仲裁時效，即，從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起計算一年；以及特殊仲裁時效，即拖欠勞動報酬爭議從勞動關系終止之日起計算一年。
對于請求支付二倍工資應當適用一般仲裁時效還是特殊仲裁時效，司法實踐普遍傾向于認定二倍工資在法律性質上屬于懲罰性賠償金，不同于勞動報酬，不能適用特殊仲裁時效規定。但對于適用一般仲裁時效而言，具體從哪一日起開始計算，司法實踐尚存有爭議。
一種意見認為，應當自勞動者申請仲裁之日起往前倒推一年按日計算。如在（2021）桂 0702 民初 1914 號何德蓮、欽州市第一人民醫院勞動合同糾紛一案中，判決寫到“本案中，何德蓮與欽州市第一人民醫院最后一次簽訂勞動合同的期限至 2018 年 12 月 31 日，到期后雙方繼續履行原勞動合同約定的內容，但未續簽書面勞動合同，欽州市第一人民醫院應依法支付何德蓮未簽訂書面勞動合同的第二倍工資。何德蓮于 2020 年 11 月 3 日向欽州市勞動人事爭議仲裁委員會提交仲裁申請書，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條“勞動爭議申請仲裁的時效期間為 1 年”的規定，其要求欽州市第一人民醫院支付 2019 年 11 月 2 日及之前未簽訂書面勞動合同第二倍工資的仲裁請求已經超過 1 年仲裁時效，且欽州市第一人民醫院在庭審時提出了仲裁時效抗辯，因此，欽州市第一人民醫院應支付何德蓮因未簽訂書面勞動合同的第二倍工資的時間段為 2019 年 11 月 3 日至 2019 年 12 月 31 日。”此外，福建省高級人民法院民一庭關于審理勞動人事爭議案件疑難問題的解答（一）也持有同樣的觀點。
一種意見認為，應當從勞動合同補簽之日或視為成立無固定期限勞動合同之日開始起算一年訴訟時效。如在（2022）魯 14 民終 86 號梁學銘、禹城市綜合高中勞動爭議一案中，判決寫到：“勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同二倍工資可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債，應當作為整體之債對待。因此，仲裁時效應從用人單位與其補訂勞動合同之日或者視為雙方已訂立無固定期限勞動合同之日起計算”。目前，山東、江蘇、浙江等地法院多采用此種觀點。
對于前述兩種意見，筆者認為，第二種意見認定的起算點更具有合理性。第一種意見采用了將仲裁時效倒推的方式，實際上是用將用人單位違法用工的行為割裂開，按月分段計算仲裁時效，損害了對勞動者的權利保護。
綜上，筆者認為，本案中若張女士在工作期間從未向醫院主張過二倍工資，那么其最遲可于2022年9月4日提起勞動仲裁，向醫院主張2020年10月5日至2021年9月4日期間的二倍工資。
04 法條鏈接
《勞動合同法》第十條：
建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
《勞動合同法》第十四條第三款：
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第八十二條：
用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
《勞動合同法實施條例》第七條：
用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》第二十條：
用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同。存在前款情形，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求用人單位支付自用工之日起滿一年之后的第二倍工資的，勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院不予支持。
《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條：
勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。
