什么是重婚罪？
第五十講| 重婚罪
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一、定義解釋
重婚罪，是指有配偶又與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。
所謂有配偶，是指男人有妻、女人有夫，而且這種夫妻關系未經法律程序解除尚在存續的，即為有配偶的人；如果夫妻關系已經解除，或者因配偶一方死亡夫妻關系自然消失，即不再是有配偶的人。
所謂明知他人有配偶而與之結婚的，是指本人雖無配偶，但明知對方有配偶，而故意與之結婚的（包括登記結婚或者事實婚）。此種行為是有意破壞他人婚姻的行為。
《刑法》分則條文規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。因此，對于婚外情一方，重婚罪肯定是要判刑的，即使是拘役，也屬于刑事處罰。對于明知他人有配偶而與之結婚的，也是觸犯刑法的。也就是說，對于那些情愿做婚外情的第三者的，也可能觸犯刑法，受到刑事處罰。
二、法律條文
《中華人民共和國刑法》?第二百五十八條 【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。
三、真實案例
（一）基本案情
橋本浩與橋本郁子于1990年10月1日在日本國京都市南區登記結婚，婚后育有一子二女。橋本浩在福井縣敦賀市開設兒科醫院。2004年5月，橋本浩認識了在敦賀市工作的中國籍女子陳麗莎，雙方交往密切。2005年11月，橋本浩向京都家庭裁判所申請調解離婚未果。2007年3月5日，橋本浩在橋本郁子未到場的情況下，以協議離婚的形式在向福井縣敦賀市長申報離婚登記的文書上偽造橋本郁子的手寫簽名，還偽造證人橋本浩之父、橋本郁子之父的手寫簽名，騙取了離婚登記。同年3月7日，敦賀市政府向橋本郁子送達離婚登記通知，橋本郁子于同年3月12日向京都家庭裁判所提起該離婚無效的調解申請。京都家庭裁判所認為，橋本浩向敦賀市長提交的離婚申報專用紙上載有的橋本郁子署名系偽造，并非其真實意思表示，于同年9月4日作出判決：2007年3月5日向福井縣敦賀市長申報的橋本浩與橋本郁子的離婚無效。橋本浩雖經公示送達被傳喚出庭，但在該案口頭辯論日并未出庭。同年10月3日，橋本郁子依據該判決恢復在橋本浩戶籍登記中與橋本浩的夫妻關系。2008年3月13日，橋本浩以訴訟時人在中國未被及時告知為由，向大阪高等裁判所上訴，要求撤銷京都家庭裁判所判決。大阪高等裁判所認為橋本浩屬于因可歸責的事由導致未能遵守上訴期限，上訴期限已過，于同年8月26日判決駁回上訴。??2007年6月13日，橋本浩與陳麗莎于中國重慶市登記結婚，并經重慶市公證處公證，后向上海日本國總領事申請將陳麗莎登記于橋本浩日本戶籍中，陳為橋本浩配偶身份。橋本浩與陳麗莎在中國工作和生活，并育有一子，于2008年10月30日起租住于上海市。??自訴人橋本郁子以被告人橋本浩、陳麗莎犯重婚罪，向上海市第一中級人民法院提起控訴，后橋本郁子撤回了對陳麗莎的控訴。
（二）法院判決
法院經審理認為，重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。被告人橋本浩偽造配偶橋本郁子的簽名騙取離婚登記并與陳麗莎在中國登記結婚，橋本浩之行為系有配偶而重婚，依法已構成重婚罪，應當承擔刑事責任。橋本浩與陳麗莎的婚姻無效。法院于2010年11月19日判決被告人橋本浩犯重婚罪，判處拘役三個月。被告人橋本浩未上訴，判決已生效。
（三）評析
第一，本罪的法律責任
《中華人民共和國刑法》第二百五十八條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”
重婚在中國《婚姻法》第十條中被規定為“婚姻關系無效”列。而婚姻關系無效的法律后果，盡管現今世界各國的法律規定不盡相同，但都離不開對重婚者追究刑事責任和民事賠償責任這兩種懲罰方式：
刑事責任
基于重婚嚴重侵犯了無過錯方的人身權利，妨害與破壞了婚姻家庭安全，具有一定的社會危害性。因而許多國家的刑法都確定重婚是一種應受刑罰處罰的犯罪行為。中國現行刑法明確規定重婚為一種應受刑事制裁的侵犯人身權利罪，中國《婚姻法》與現行刑法相適應，在第45條中明確規定：“對重婚的……依法追究刑事責任”。然而，在現實生活中法律要對重婚者的刑事懲罰到位也決非易事，這突出表現在對事實上的重婚的刑事懲罰難以落到實處，對納妾性質的重婚者的懲罰顯得蒼白無力。1999年廣州市兩級法院受理判決的重婚案只有10宗左右，這與社會中出現的大量變相重婚的嚴重情況極不相稱，致使大部分事實上的重婚不受刑法追究。
民事責任
基于事實上的重婚、變相納妾、第三者插足等行為，是對夫妻忠實義務的違反，它嚴重侵犯無過錯方的同居權、貞操保持權等一系列配偶權利。由此決定法律不但應當對重婚者予以刑事懲罰，而且還應當由重婚者對無過錯方承擔懲罰性的賠償責任。刑事懲罰重婚者是手段，保護無過錯方的婚姻家庭權益才是目的。為此，婚姻法律制度應當設置對無過錯方的損害賠償制度，在立法上明確規定因重婚罪造成無過錯方損害的，應當得到賠償。中國《婚姻法》第46條第1項規定：“因重婚的或有配偶者與他人同居的，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。由此體現了對無過錯方損害的經濟補償。這對無過錯方具有補償性，對重婚者則具有懲罰性。
在離婚訴訟中，如果確實是因重婚引起婚姻關系破裂而導致離婚的，“重婚人”與“相婚人”對無過錯方應負連帶賠償責任。近代以來許多國家的婚姻家庭權益，都規定了只要具備包括重婚、通奸、遺棄等妨礙婚姻存在的離婚法定事由的，過錯方都應承擔損害賠償責任。對此，中國《婚姻法》合理借鑒了外國婚姻家庭立法的有益經驗，明確規定因重婚或婚外同居而導致離婚的，“無過錯方有權請求損害賠償”。這是中國婚姻法律制度中第一次設置的損害賠償制度，標志著中國婚姻家庭領域的民事責任制度的進一步完善。
司法解釋
1、從重婚者的主觀特征來看，其重婚行為是直接故意。這種直接故意表現為：明知自己已有的婚姻關系未解除而又與他人結婚，或明知他人有配偶而與之結婚。
2、重婚罪侵犯的客體是的一夫一妻制度，而受害人的“合法婚姻關系”僅是重婚罪侵犯的對象。第一種觀點直接混淆了犯罪客體與犯罪對象的區別。
3、重婚罪的客觀方面，就是重婚者違反一夫一妻制的根本婚姻制度而實施的婚姻重疊行為。即在同一時間內，重婚者存在兩個婚姻關系，前一婚姻關系是否合法，并不影響重婚罪的構成。
4、在司法實踐中，前婚不合法，后婚“合法”，正是新形勢下重婚者為規避法律制裁而采取的一種手段，是重婚罪新的表現形式。
第二，本罪的認定界限
重婚罪與非罪的界限
重婚是封建主義婚姻制度的產物，是剝削階級腐化享樂思想在婚姻關系上的表現。在社會主義社會里，重婚是不允許的。但是，在市場經濟體制建立與逐步健全的今天，重婚觀念很嚴重。所謂“大款”養“二奶”已非常普遍。重婚是一個非常復雜的現象，在處理重婚案件時，罪與非罪的界限往往難以區分。應從以下幾個方面來區分重婚罪與非罪的界限。
1、要區分重婚罪與有配偶的婦女被拐賣而重婚的界限。拐騙、販賣婦女的犯罪相當嚴重。有的婦女已經結婚，但被犯罪分子拐騙、販賣后被迫與他人結婚，在這種情況下，被拐賣的婦女在客觀上盡管有重婚行為，但其主觀上并無重婚的故意，與他人重婚是違背其意愿的、是他人欺騙或強迫的結果。
2、要區分重婚罪與臨時姘居的界限。姘居，是指男女雙方未經結婚而臨時在一起以夫妻名義共同生活，不構成重婚罪。最高人民法院1958年1月27日在《關于如何認定重婚行為問題的批復》中指出：“如兩人雖然同居，但明顯只是臨時姘居關系，彼此以‘姘頭’相對待，隨時可以自由撤散，或者在約定時期屆滿后即結束姘居關系的，則只能認為是單純非法同居，不能認為是重婚。”
3、從情節是否嚴重來區分罪與非罪的界限。在實踐中，重婚行為的情節和危害有輕重大小之分。根據第十三條的規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”所以，有重婚行為，并不一定就構成重婚罪。只有情節較為嚴重，危害較大的重婚行為，才構成犯罪。根據立法精神和實踐經驗，下面兩種重婚行為不構成重婚罪：
（1）夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。實踐中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影響，夫妻間虐待的現象時有發生。如果一方，尤其是婦女，因不堪虐待而外逃后，在外地又與他人結婚，由于這種重婚行為的動機是為了擺脫虐待，社會危害性明顯較小，所以不宜以重婚罪論處。
（2）因遭受災害外逃而與他人重婚的。因遭受災害在原籍無法生活而外流謀生的。一方知道對方還健在，有的甚至是雙方一同外流謀生，但迫于生計，而不得不在原夫妻關系存在的情況下又與他人結婚。這種重婚行為盡管有重婚故意，但其社會危害性不大，也不宜以重婚罪論處。
事實婚姻出現在“重婚”行為中時，重婚罪的認定。
事實婚姻出現在“重婚”行為中時有以下幾種情況：
1、前一個婚姻是登記婚姻，后一個婚姻是事實婚姻；
2、前一個婚姻是事實婚姻，后一個婚姻是登記婚姻；
3、前一個婚姻是事實婚姻，后一個“婚姻”是與他人以夫妻名義同居生活。
第一種情形構成重婚罪，理論界、實踐界爭議不大，問題在于后兩種情形（以下均稱上述兩種情形）下，重婚者與相婚者是否構成重婚罪？理論界、實踐界爭議較大。歸根到底問題還是在于《刑法》第258條中的“配偶”是否包括因事實婚姻而形成的夫妻雙方。有學者認為，上述兩種情形也構成重婚罪，依據是， 就主體而言，當事人“自己有配偶”或“明知他人有配偶”是重婚的主體要件。配偶是指《刑法》第258條中的“配偶”應當包括因事實婚姻而形成的夫妻雙方。
第三，本罪的區別方式
有配偶者與他人同居，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義持續、穩定地共同生活居住。俗稱為姘居。
禁止有配偶者與他人同居是修正后的婚姻法為保障一夫一妻制原則而新增加的禁止性規定。在適用這一禁止性規定時，應當注意以下問題：
1、有配偶者與他人同居與重婚的區別。重婚系是以夫妻關系的名義共同生活，而有配偶者與他人同居則不是以夫妻名義同居生活。
2、有配偶者與他人同居與那些應由道德規范調整的通奸、婚外戀等行為相區別。通奸是指雙方或一方有配偶的男女，秘密、自愿發生兩性關系的行為。婚外戀則泛指已婚者與配偶之外的人發生戀情。通奸、婚外戀都屬于有悖社會主義道德的行為，一般由道德規范調整。而有配偶者與他人同居則屬于婚姻法禁止的違法行為，行為人要承擔相應的法律責任。婚姻法第三條規定：禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。
3、有配偶者與他人同居的民事法律后果。婚姻法不但在總則中明令禁止有配偶者與他人同居，而且還在其他章節的相關條文中規定了這一違法行為的法律后果和法律責任。
《婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：
（一）重婚的；
（二）有配偶者與他人同居的；
（三）實施家庭暴力的；
（四）虐待、遺棄家庭成員的。
重婚是破壞國家婚姻制度的犯罪行為。刑法第258條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。”在司法實踐中，同時還可以處以重婚者向無過錯方予以損害賠償。
事實婚姻有可能會構成重婚罪
有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。這是對重婚罪的界定，據此，重婚罪有兩種情況，是本人無配偶而與他人結婚；名副其實的重婚，對本人來說并不構成重婚，但因明知他人有配偶而與之結婚，就成為重婚罪的共犯。
當然，相婚者在不知對方有配偶的情況下與之結婚并不構成重婚。堅持對包括雙重事實婚姻在內的各類事實婚姻均應治罪的認識，現階段還有其實情考慮：其一，事實婚姻在廣大農村還是較普遍的現象，尤其是在經濟文化落后的邊遠山區，事實婚姻占有很高的比例。事實重婚是敗壞社會風尚的最嚴重的污染之一，如果法律對事實重婚不予打擊，無疑是對毒化社會風氣的行徑的容忍與放縱。其二，改革開放以來，經濟迅速發展，使一部分人先富起來，其中一些思想意識不健康的人便飽暖思淫欲。有的棄家別子，另尋他歡，包二奶現象大增，如不以重婚論，會更加嚴重地沖擊社會主義婚姻家庭關系。其三，從保護婦女、兒童合法權益考慮，離婚、重婚使婦女、兒童無家可歸，更不利于對兒童的教育。
對前后都為法律婚的重婚行為認定重婚罪并無異議，那么，事實婚能否構成重婚罪呢？事實重婚罪分為三種情況，一是先婚是事實婚，后婚為法律婚的重婚；二是前婚是法律婚，后婚為事實婚的情形；三是先后兩個都為事實婚的情況。
關于法律不保護事實婚姻，應從兩方面理解，一方面，從最高人民法院的司法解釋精神看，至少，對待事實婚姻，仍是有條件地予以承認，如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第一條，當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬于《婚姻法》第三條、第三十二條、第四十六條規定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應當受理并依法予以解除。在現階段，還不能絕對說事實婚姻法律一概不予保護。
因此，對事實重婚，法律也必須予以制裁。綜上所述，事實婚姻可以構成重婚罪。最高人民法院1994年12月14日《關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出，新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。這足以說明，司法解釋肯定了事實婚姻仍可構成重婚。
加餐——評論
本案系一起較為復雜的外籍被告人重婚刑事案件，有關被告人定罪量刑的絕大部分證據源自國外。該案的審理不僅涉及涉外重婚犯罪的管轄權等程序問題，而且還關聯到域外證據在刑事審判中的審核與采信等實體問題。 一、重婚犯罪的刑事管轄權 關于本案的刑事管轄權，有三種觀點。第一種觀點認為，橋本浩偽造橋本郁子簽名騙取離婚的行為發生于國外，橋本浩與陳麗莎在中國締結的結婚符合中國法律，日本法院判決離婚無效致橋本郁子恢復與橋本浩夫妻關系，橋本浩戶籍登記中有兩位妻子即構成重婚的事實亦發生于國外，犯罪行為地和結果地均在國外，中國法院不具有刑事管轄權；第二種觀點認為，重婚行為一經實施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行為在犯罪既遂時已經實施終了，其后的非法婚姻狀態是不法狀態的繼續，而非犯罪行為的繼續。{1}橋本浩與陳麗莎在中國重慶登記結婚，在其領取結婚證時已構成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活僅是重婚犯罪行為所產生的不法狀態的繼續，故應由婚姻締結地重慶有關法院行使刑事管轄權；第三種觀點認為，重婚罪從犯罪形態上屬于繼續犯，{2}重婚犯罪行為在一定時間內處于繼續狀態，但期間內可能會發生犯罪地的移動和變化，外籍被告人在中國經常居住地的人民法院具有刑事管轄權。橋本浩與陳麗莎在上海租房工作和生活已滿一年，上海法院具有刑事管轄權。 筆者贊同第三種觀點。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。刑法學界通說認為重婚罪屬于繼續犯。繼續犯，是指犯罪行為自著手實行之時直至其構成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行為終了的一定時間內，該犯罪行為及其所引起的不法狀態同時處于持續過程中的犯罪形態，又稱持續犯。{3}繼續犯具有兩個主要特征：第一，犯罪行為的繼續性。犯罪行為的繼續性應理解為自犯罪行為的著手實行到實行終了，直至不法狀態解除的過程中，犯罪行為一直呈現一種持續狀態。第二，犯罪行為及其所引起的不法狀態同時繼續。犯罪行為所引起的不法狀態，是指犯罪行為對客體造成損害所形成的一種持續結果或狀態。繼續犯犯罪行為的持續實施與客體遭侵害之結果或狀態的持續是同時或同步的。重婚罪完全符合上述特征。婚姻既是一種狀態，同時也是一種行為。重婚者在重婚結婚時，其犯罪行為已經既遂，但重婚狀態的存續是犯罪行為的繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續。重婚罪的本質是重婚行為侵犯了一夫一妻的婚姻家庭關系。把握了該本質，才能對重婚罪有清楚的認識。重婚結婚雖然構成了重婚罪的既遂，但以夫妻關系非法同居的行為并沒有結束，重婚結婚正表明重婚行為的開始而不是意味著其終止，因此，不應當把重婚結婚的行為和以后的以夫妻關系非法同居的行為人為地割裂開來，而應看作是完整統一的重婚行為。雖然重婚犯罪行為在一定時間和空間內處于繼續狀態，但期間內犯罪地可能會發生移動和變化。外籍被告人橋本浩與陳麗莎于重慶登記結婚，但在上海租房工作和生活已滿一年，上海作為其經常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管轄權。第一種觀點僅片面強調橋本浩偽造簽名騙取離婚后將陳麗莎登記于其戶籍的行為涉嫌重婚犯罪，忽視了橋本浩與陳麗莎在中國登記結婚的行為根據中國法律亦構成重婚犯罪。犯罪行為發生于中國，根據刑法第六條之規定：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”，中國法院具有刑事管轄權。第二種觀點將重婚罪僅局限于結婚行為，結婚行為一結束，重婚行為也隨之結束，剩下的只是不法狀態的繼續。但以夫妻關系非法同居行為的實質是侵犯了一夫一妻的婚姻家庭關系，亦是犯罪行為，故該認識有失偏頗。 二、域外證據在刑事審判中的審核與采信 本案對被告人橋本浩定罪量刑的絕大部分證據包括日本國的居民票（類似于戶籍證明）、全部事項證明、離婚登記文書、裁判所（即日本法院）的判決書等來自日本國。對于當事人、辯護人、訴訟代理人向人民法院提供的在我國領域外形成的證據如何審查與認定，我國刑事法律法規尚無相關規定，需要我們在司法實踐中探索和總結。 （一）民事、行政法律法規審查域外證據的審判實踐 參考民事、行政法律法規的相關規定，可以看出，民事、行政審判實踐對域外證據的審核采信，從起初要求所有證據都必須履行公證認證程序否則不予認定，到實際操作過程中靈活合理地區分證據適用公證認證程序，彰顯了公正和效率。 我國民事訴訟法第四編涉外民事訴訟程序的特別規定第二百四十條規定：在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。該條款規定了外國當事人參加民事訴訟的授權委托書應當辦理有關公證認證程序，但對涉及案件事實的證據材料的審查認定未作規定。2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第11條規定：當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。該條款規定了域外證據應履行與授權委托書相同的公證認證手續，是因為證明案件事實的某些證據發生于國外、產生于國外，人民法院的司法權無法達到，對境外形成的證據的調查又存在著現實的諸多障礙，依據這些證據來判斷案件事實自然又多了一層誤判的風險。因此，有必要對境外提供證據本身施加程序或手續上的限制，以增強其真實性和合法性，盡力消除司法權的地域性給民事訴訟帶來的不利影響。{4}該條款第一次明確規定了域外證據要適用公證、認證程序。隨后同年10月1日起施行的最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第16條規定：當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。至此，我國司法機關以司法解釋的形式規定了民事、行政審判中域外證據應當適用公證、認證證明程序，所形成的制度常被國內學者稱為域外證據公證證明制度（規則）。{5} 域外證據公證證明制度主要包括兩種方式：公證和認證。公證是指公證機關對法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性和合法性進行證明的活動。根據國家主權和平等原則，國家之間相互沒有管轄權，因而發生于一國之內的公證事務，應當由該國的公證機關公證證明，所以域外證據由所在國公證機關予以證明。認證是指外交領事機關對公證文書上印章和簽字的真實性進行證明的活動。因為在一國境內有權進行公證的機關可能為數甚眾，他們所出具的公證文書如果不經過認證，對于外國而言極難辨其真偽，而經由外交或領事機關進行認證，則其真實性可以得到確認。認證的目的是使一國公證機關所制作的公證文書能為使用國有關當局確信和承認，其作用在于向文書使用國證實文書的真實性。但域外證據公證證明制度的規定較為原則和生硬，有較多弊病：第一，公證和認證程序是作為證據能力的要件還是確定證明力的要件不明確。如是前者，則未經公證和認證程序的域外證據材料根本不能作為證據使用。如是后者，則本身就是法官自由心證的裁量范疇。第二，忽視了各國公證制度的差異。公證制度是國家根據本國的生活習慣、文化傳統和現實生活需要而決定是否設定的，不是所有國家都有法定的公證制度，且各國之間的具體公證制度并不相同。大陸法系國家的公證文書具有準司法功能和法定證據效力，而英美法系國家的公證文書僅負責形式真實性，不審查內容的真實性，不具備法定證據效力。第三，履行證明手續的證據范圍過于寬泛。我國民事訴訟法規定了一些證據形式，即使用我國的公證法去衡量，亦難以操作，但對全世界的域外證據卻都要求公證應是不太科學的。第四，可能帶來訴訟的不經濟和不效率。對于一個以域外證據為主的案件，涉案證據可能多達上百份或更多，需要耗費大量的人力、物力和財力，在一定程度上影響了公正和效率的實現。 鑒于域外證據公證證明制度理論上存在重大弊端，給案件審理設置障礙，我國審判實踐中對該制度進行了糾正。五礦鋼鐵有限責任公司訴偉嘉船務有限公司等海上貨物運輸合同貨差糾紛案中，廣州海事法院在一審判決書中明確承認，對域外證據公證認證是為了證明其真實性，未經公證認證的證據并不是就不應被采信，而只是因無法確認其真實性而不能采信。對該案中未經公證認證的三份提單（外資SKAB公司出具），因可與其他證據相互印證，故對提單的真實性及所載明的內容予以確認。廣東省高級人民法院更是在二審判決書中對未經公證認證的商業發票（一審法院未認定其真實性）亦予以確認。{6}2005年11月最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第39條規定：“對當事人提供的在我國境外形成的證據，人民法院應根據不同情況分別作如下處理：（1）對證明訴訟主體資格的證據，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續；（2）對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續，但人民法院認為確需辦理的除外。對在我國境外形成的證據，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續，人民法院均應組織當事人進行質證，并結合當事人的質證意見進行審核認定。”2007年最高人民法院民事審判第四庭在《涉外商事海事審判實務問題解答》（以下簡稱《解答》）中的第16條認為：“當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使領館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。但如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據應經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。但是，對于用于國際流通的商業票據、我國駐外使領館取得的證據材料、通過雙邊司法協助協定或者外交途徑取得的證據材料以及當事人沒有異議的證據材料，則無需辦理公證、認證或者其他證明手續。”在知識產權審判領域，最高人民法院在2007年1月11日公布的《關于全面加強知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）中也對該問題有所涉及：“對于域外形成的公開出版物等可以直接初步確認其真實性的證據材料，除非對方當事人對其真實性能夠提出有效質疑而舉證方又不能有效反駁，無需辦理公證認證等證明手續。”《紀要》規定根據證據的種類不同適用公證、認證程序，賦予當事人選擇權，給予法官自由裁量權，更為靈活、合理、可行。《解答》進一步規定了國際流通的商業票據等四種證據材料無需適用公證、認證程序，更利于審判實踐操作。《意見》表明域外證據的公證認證特別證明程序并不必然具有強制性。《紀要》、《解答》和《意見》雖然是人民法院的內部紀要、問題解答和意見，無法對抗屬司法解釋性質的《民事證據規定》，但對于審判實踐有重要的指導作用，即公證認證僅是證明證據真實性的一種方式。除此之外，還可以通過當事人質證等其他方式加以證明。如果在域外證據真實性能夠得到證明的情形下，僅因為沒有履行公證認證程序就排除其證據能力，實際上是對域外證據的不公正限制。 （二）刑事審判實踐對域外證據的審核與采信 對于我國司法機關通過刑事司法協助請求外國司法機關調查取得的證據，法院無需就該證據本身施加程序及手續上的限制，只要其具備了完整的證據屬性，即可予以認定。1998年6月最高人民法院《關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋》“涉外刑事案件審理程序”中第320條第3款規定：“在中華人民共和國領域外居住的外國人寄給中國律師或者中國公民的授權委托書，必須經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，并經中國駐該國使、領館認證，才具有法律效力。但中國與該國之間有互免認證協定的除外。”該條款規定了外國人委托中國律師或公民參加刑事訴訟的授權委托書應當辦理有關公證、認證手續，但規定所指對象僅為授權委托書。有種觀點認為《民事證據規定》第11條規定與民事訴訟法第二百四十條規定基本相同，將授權委托書擴大到了證據。對域外證據可借鑒《民事證據規定》中的相關規定，同時注意到刑事訴訟的證明標準要求高于民事訴訟的證明標準，因此在刑事訴訟過程中對于當事人向人民法院提供的在我國領域外形成的證據也應經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。{7}這種觀點不能成立。刑事訴訟法、民事訴訟法有關授權委托書的相關規定均是審查訴訟代理人身份是否真實，其目的是防止無權代理人代當事人出庭參加訴訟活動的情況，但該規定不能作為審查域外證據的法律依據。首先，授權委托書不是刑事訴訟法、民事訴訟法規定的證據，只對訴訟過程產生程序上的影響，而不會像證據那樣對案件實體產生影響。其次，證據具有不可替換性和重復性，不能撤回或更改，但授權委托書可由當事人在訴訟過程中隨時撤銷或更換。第三，授權委托書的性質是法律文書，將對一種法律文書的要求擴大到所有證據，并無邏輯和法律上的依據。 刑事訴訟中應區分證據適用公證認證程序。刑事訴訟法規定證據有7種，判斷域外證據是否需要適用公證認證程序，既要維護我國的國家主權，也要根據不同的證據類型，從刑事訴訟的基本原則、證據合法性及真實性的判斷標準等上位原則及制度出發，不應一概而論。域外證據通常使用涉外公證、領事認證的方式這一國際慣例，其針對的僅是涉外書證，{8}特別是公文書。公文書是指外國有關權力機關頒布的具有明確法律意義的文書，如一國的法律條文、判決書、行政裁定書、政府函件、身份證明等，其形式上的真實性應當根據證據形成國的法律加以判定。內國法院囿于司法權的限制無法判斷文書的真偽，由證據形成國有關機關對公文書形式的真實性予以證明，有利于訴訟的便捷和公正。但證據的不同性質決定了不可能所有的證據形式都能夠由國外公證認證。對于物證，我國雖然將物證規定為證據的一個種類，但實踐中往往將物證作為勘驗、鑒定或保全的對象和內容，如槍支、毒品、足跡、刀等物證，通常需結合有關的鑒定結論及勘驗檢查筆錄等證明案件事實，而鑒定結論、勘驗檢查筆錄、視聽資料等證據，根據刑事訴訟法的相關規定，需有司法機關的參與，上述證據當不存在公證認證的前提，即不屬于當事人提供的域外證據，故物證亦無公證認證的必要。對于證人證言，域外證人對其證言公證認證，僅是對證人與其證言的關系予以認證，無法對證言的真實性予以肯定的證明，且會受訊問人立場與水平的限制與影響，無法適應庭審的需要，不具備實質上的意義。對于被害人陳述，因為利益關系，被害人往往在公證人員面前作有利于自己的陳述，公證認證無法證實其陳述的真實性；對于被告人供述，我國規定被告人必須到庭接受審判，不可能缺席判決，故被告人的供述應為域內證據，亦無公證認證的必要。綜上，刑事訴訟中除了書證以外的其他證據或是無法公證認證，或是公證認證無實際意義。司法實踐中，江蘇省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、司法廳于2008年3月31日制定的《關于刑事案件證據若干問題的意見》（簡稱《刑事證據意見》）第15條規定：“提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，應當依法履行必要的證明手續。中華人民共和國締結或者參加的國際條約有特別規定的，適用該國際條約的規定，但是，我國聲明保留的條款除外。偵查機關從中華人民共和國領域外取得的證據，因特殊原因未履行上述證明手續，但其真實性得到其他證據佐證的，可以作為證據使用。偵查機關在獲取上述證據材料后，應當對其來源、提取人、提取時間及提供人和提供時間等作出書面說明，連同其他證據一并移送檢察機關、審判機關審查。”《刑事證據意見》擯棄了對域外證據施加的強制公證認證手續，在域外證據真實性得到確認的基礎上，由審判機關予以審核采信，是刑事司法實踐對域外證據審查的有益探索。筆者認為，公證認證等證明手續僅能證明域外證據的真實性和合法性。就本質而言，域外證據和域內證據并無不同，故筆者建議：對于當事人、辯護人、訴訟代理人提供的中華人民共和國領域外形成的書證，應經所在國公證機關證明，并經我國駐該國使、領館認證。其他證據的真實性能夠確認的，無需辦理公證認證等證明手續。 （三）外國法院的民商事判決在我國刑事審判中的審查認定 外國法院判決的承認與執行一般限于民商事領域。刑罰性判決和行政法方面的判決具有懲罰性或較強的公法性質，不能在他法域內生效，因此，判決的民商事性質是承認與執行的前提。{9}我國內地法院承認與執行外國民商事法院判決的案例并不多見，多是對外國離婚判決的承認，較少外國商事判決案例。{10}我國與日本國之間沒有締結或者參加相互承認和執行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應的互惠關系，因此我國對于日本法院判決不予承認和執行。{11}但該判決指的是具有執行內容的商事判決。本案中，認定橋本浩偽造橋本郁子署名離婚無效、橋本郁子恢復與橋本浩夫妻關系致橋本浩構成重婚的重要依據是日本國京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一、二審民事判決，該判決并非要求我國承認和執行，我國刑事審判對于外國法院的此類民商事判決如何審查認定，實踐中尚未見相關判例。 我國是多法域的國家，內地法院對其他法域判決認定的事實予以確認已有法律規定。2006年4月1日起生效的《內地與澳門特別行政區關于相互認可和執行民商事判決的安排》第三條規定：“一方法院作出的具有給付內容的生效判決，當事人可以向對方有管轄權的法院申請認可和執行。沒有給付內容，或者不需要執行，但需要通過司法程序予以認可的判決，當事人可以向對方法院單獨申請認可，也可以直接以該判決作為證據在對方法院的訴訟程序中使用。”該條規定為我國法院確認外國法院民商事判決認定的事實提供了法律參考。外國法院判決是對訟爭當事人的權利義務作出法律上的確定，不僅認定了相應的案件事實，而且還引用相應的法律作為確定權利義務的依據。在英美法國家，判決中還包括法官對判決的解釋以及規則的創制。{12}筆者認為，在涉外司法實踐中，出于本國審判的需要，對于并非承認身份關系、無給付內容或者不需要執行的外國法院民商事判決，適用公證認證程序證明其真實性，可作為證據中的書證，其所查明的事實在我國刑事判決中予以確認。但對于外國法院基于案件事實所作的法律判斷，由于系外國法官根據該國程序法及實體法所作的綜合性法律確定，因涉及我國的司法主權等問題，應不予確認。 本案中，自訴人橋本郁子向人民法院提供的居民票、全部事項證明、通知、離婚登記文書等證據均為各自獨立的書證，而京都家庭裁判所根據橋本郁子的陳述等證據，結合上述書證等，認定了橋本浩偽造橋本郁子署名申報離婚的事實，判決離婚無效，經大阪高等裁判所二審維持。日本法院的判決系終局性判決，沒有給付內容，不需要執行，亦非夫妻關系身份確認，認定了橋本浩偽造橋本郁子署名申報離婚的事實。被告人橋本浩對此予以認可。如對日本判決認定的事實不予確認，則人民法院須將與本案相關的大量日本國證據公證認證，甚至需傳喚有關證人到庭作證等，最后審核確認的事實卻與日本國判決認定的事實相同，徒添訟累。
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今天，距離到達實用法律認知的彼岸還有315/365。
