第四章 股權投資基金的募集與設立
第一節 募集與設立概述
一、股權投資基金募集與設立的概念
1. 募集
募集是開始也是必要前提，募集到充裕穩定資金保證基金順利設立和運行。
（1）概念
募集——管理人或受托募集服務機構向投資者募集資金，用于設立基金的行為。
（2）分類
募集主體機構分為：
1）委托募集——管理人委托第三方代為尋找投資人并募集
2）自行募集——管理人自行擬定材料、尋找投資人募集
（3）內容
推介基金、發售份額、辦理認、申購（認繳）、份額登記、贖回（退回）
2. 設立
（1）概念
具備一定的組織形式，設立投資業務主體
（2）組織形式
1）公司型
2）合伙型
3）信托（契約）型
（3）影響因素
法律依據、監管要求、稅負、業務適應程度、運營實務要求
（4）設立要求
1）公司型和合伙型，在工商部門完成名稱預先核準、申請設立登記和領取營業執照
2）信托（契約）型無需辦理工商注冊登記程序，根據簽署信托契約設立
3）設立完應在中國基金業協會辦理基金備案
二、基金募集與設立區別和聯系
募集：募集資金過程，考慮募集渠道、對象、過程合規性等問題
設立：依法設立開展業務主體過程，考慮組織形式、框架、備案登記等問題
第二節 募集對象
一、國內外投資者主要類型
1. 國內投資者主要類型
（1）母基金（基金中的基金）
重要投資者，資金投資到不同基金中，投資組合多樣化，降低整體風險
（2）政府引導基金
重要投資者，政府設立按市場化運作的政策性基金，特殊的母基金
（3）全國社會保障基金
中國最大的養老基金，按《全國社會保障基金條例》規定，是國家社會保障儲備基金，可將總資產的一定比例投資于股權投資基金，總金額不高，較大增長空間。
（4）金融機構
保險公司、商業銀行、證券公司、基金子公司等金融機構越來越重要，保險公司較長投資期限，適合基金投資；商業銀行有序進入創投基金；證券公司設立投資管理子公司進入；基金子公司通過資管計劃投資。
（5）工商企業
最主要資金來源，包括外國企業、注冊在我國的外資企業、國有企業、民營企業等
（6）個人投資者
企業家、大型企業高管、娛樂及體育明星等
2. 國外投資者的主要類型
（1）養老基金
穩定的機構投資者，長期資金來源，包括公司養老基金和公共養老基金，通常將一定比例資金配置到基金，美國歐洲通常是第一大資本供給者。
（2）母基金
基金為投資對象，在篩選、投資組合的分配與風險管理、監控方面專業化水平，重要機構投資者。
（3）大學基金會
非盈利基金會，保持學校運作設立，流動性不強，長期投資，穩定機構投資者，重要機構投資者，資金來源社會捐贈，起源歐美，美國典型。
（4）大型企業
方式：
1）自己出資，以子公司形式進行創投或并購投資；
2）作為投資者，參與管理人設立的基金
（5）金融機構
包括商業銀行和投資銀行，方式：
1）作為基金投資者投資
2）作為管理人發起成立，直接參與股權投資
（6）富有的個人或家族
作為基金投資者非管理人參與基金投資
二、建立合格投資者制度的必要性
1. 合格投資者制度概念
合格投資者——起源美國，管理人向法律法規認可的符合一定標準的投資者募集資本。
2. 標準
我國與西方國家認定標準大致相同
1）西方：
①投資者具有風險識別和承擔能力
②認購份額達到最低要求
③資產規模或收入水平判斷風險承擔能力
④持有特定金融牌照（商行）或其他大型專業投資機構（養老）及高級管理人員
2）我國
達到規定資產規模或收入水平，具備相應風險識別和承擔能力，認購金額不低于規定限額的單位和個人。
3. 建立合格投資者制度的必要性
管理人和投資者屬于受托委托關系，存在嚴重信息不對稱，管理人信息優勢地位，掌握項目質量、投資風險、投資業績等關系到投資者利益的信息；投資者處于信息劣勢地位，管理人可利用信息優勢從事對自己有利對投資者不利行為，損害投資者利益。
對非公開募集，無法公開披露信息機制約束管理人，因此只能向合格投資者募集，合格投資者資本雄厚，風險識別和承受能力強，專業知識豐富，對基金有篩選、判斷、監督能力，外加管理人向投資者報告基金運作信息制度，更好保護投資者。
第三節 募集方式和流程
一、募集方式的主要分類
1. 按募集主體的不同劃分
（1）自行募集
合格投資者制度要求：不得向合格投資者以外的單位或個人募集資金
投資者適當性管理要求：問卷調查方式，投資者風險識別和承擔能力評估，指導填寫，如實說明資產收入狀況，閱讀風險揭示書，有全面知悉風險能力并承擔，簽字確認。
（2）委托募集
委托第三方機構募集，具有合格基金銷售資質和專業基金銷售服務團隊代為募集，代銷機構簽署書面協議，嚴格遵守合格投資者制度和募集規定，履行評估和風險確認程序，我國代銷機構獲得中國證監會基金銷售業務資格，并成為中國證券投資基金業協會會員。
2. 募集渠道不同劃分
（1）公開募集
通過公開渠道向非特定對象推介
（2）非公開募集
設置特定對象確定程序渠道非公開推介，我國不允許公開募集
二、募集一般流程與募集所需主要材料
1. 股權投資基金募集的一般流程
（1）募集籌備期
管理人撰寫私募備忘錄、會晤潛在投資者、評估、篩選定向路演對象
（2）基金路演期
管理人準備推介材料、分發備忘錄、準備基金條款書、線下定向路演
（3）投資者確認
盡職調查材料、管理人潛在投資者間（反向）盡職調查、投資談判
（4）協議簽署及出資
確定募集結束期、最終文件、簽署合同和附件、履行出資義務
2. 我國私募基金募集履行的程序
（1）特定對象確定
應向特定對象宣傳推介，未經特定對象確定程序，不得宣傳，采取問卷調查特定對象確定程序，對風險識別和承擔能力評估，投資者書面形式承諾符合合格投資者標準，通過線上募集應設置在線特定對象確定程序，承諾符合標準。
（2）投資者適當性匹配
募集機構自行或委托第三方進行風險評級，建立風險評級標準和方法，根據結果推介與風險識別和承擔能力相匹配的私募基金。
（3）基金風險揭示
簽署合同前，說明法律法規，說明投資冷靜期、回訪確認等程序性安排及投資者權利，重點揭示風險，簽署風險揭示書。
（4）合格投資者確認
風險揭示后，投資者提供必要的資產證明文件或收入證明，審查是否符合合格投資者標準，依法履行反洗錢義務，人數累計不得超過法律規定數量。
（5）投資冷靜期
投資者設置投資冷靜期，不少于24h，期內不得主動聯系投資者。
（6）回訪確認
冷靜期滿，以錄音電話、電郵、信函方式投資回訪，過程不得出現誘導性陳述，冷靜期內回訪無效。回訪內容包括：
1）確認受訪為投資者本人或機構
2）親筆簽名或蓋章
3）閱讀理解風險揭示內容和合同
4）風險識別能力和承擔能力與基金相匹配
5）知悉投資者費用及費率，權利及信息披露內容、方式、頻率
6）未來可能存在損失
7）冷靜期起算時間、期間、權利
8）糾紛解決安排，合同應當約定，募集機構回訪成功確認前，投資者有權解除基金合同，按照合同約定及時退還全部認購款，未經回訪確認成功，認購款不得由募集賬戶劃轉基金賬戶或托管賬戶，不得投資運作。
3. 股權投資基金募集所需主要材料
（1）私募備忘錄（PPM)
類似招股說明書，包括規模、存續期、封閉時間、管理人在管基金情況、投資理念（優勢）、投資團隊介紹、業績、重要條款（分配機制、管理費、管理人投入）
（2）募集推介資料
管理人制作產品推介說明資料，重點描述基金基本情況，內容簡明、真實性、完整性、準確性
（3）（反向）盡職調查資料
管理人基本情況、內部治理重要制度、歷史業績、核心成員信息
（4）基金條款書
1）經營/投資范圍條款
約定投資期、范圍、限制、循環投資
2）運營成本條款
管理費重要組成，百分比計提，方式
3）利潤分配條款
業績報酬為核心，包括收益分配方式、門檻收益率、追趕方式、報酬比例、回撥機制
4）資金承諾
承諾投入基金的資金額度，投資人承諾同時管理人也承諾
5）繳款安排
管理人向投資者提出繳款要求
6）退出與份額轉讓
周期較長，對基金擴募與縮募、份額退出、份額轉讓、基金清算等限制和約束
三、募集機構的責任與義務
《私密投資基金募集行為管理辦法》規定：
第六條 恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉、防止利益沖突，說明義務、反洗錢義務，承擔特定對象確定、投資者適當性審查、私募基金推介與合格投資者確認責任。不得侵占基金財產和客戶資金，利用未公開信息違法交易。
第七條 履行受托人義務，承擔受托責任，不得因委托募集免除管理人責任。
第九條 不得為規避合格投資者標準，募集金融產品，或將份額、收益非法拆分轉讓，變相突破合格投資者標準，投資者知悉轉讓條件，書面承諾購買私募，不得非法拆分轉讓購買基金。
第十條 投資者商業機密及個人信息，不得對外披露。
第十一條 妥善保管記錄及資料，清算終止之日不少于10年。
第十二條 募集結算資金專用賬戶，統一歸集資金、分配收益、贖回款項，分配清算后剩余資產，資金原路返還。
第十三條 簽署賬戶監督協議，明確控制權、責任劃分、保障資金劃轉安全條款，監督機構有效監督，承擔連帶責任。
取得基金銷售資格的商行、證券等金融機構可在同一私募基金募集中同時作為募集機構與監督機構，應建立完備的防火墻制度，防范利益沖突。
監督機構——中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業務資格的商行、證券及基金業協規定的其他機構，應當成為基金業協會會員。
管理人應當向基金業協會報送資金專用賬戶及監督機構信息。
第十四條 不得將基金結算資金歸入自有財產，禁止挪用，破產或清算時，募集結算資金不屬于破產財產或清算財產。
第四節 組織形式選擇
我國股權投資基金組織形式：公司型、合伙型、信托（契約）型
一、基金組織形式選擇的影響因素
1. 法律依據
《中華人民共和國企業法》自2007實施，增加了“有限合伙”，由普通合伙發展，通過制度創新，適應股權投資基金運作。合伙人分普通合伙人、有限合伙人。
廣義契約型股權投資基金
信托計劃、資產管理計劃、企業型基金
信托（契約）型股權投資基金發展表現：
（1）2001實施《中華人民共共和國信托法》、2007中國銀監會實施《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》明確信托公司運作股權投資業務通過信托計劃形式，即信托計劃資金可投資上市公司限售流通股、未上市過銀監會批準其他股權。
（2）2012-2013銀監會實施部門規章和規范性文件，對證券、基金公司資管業務規范，將信托（契約）型股權投資基金擴充到資管計劃中。
2. 監管要求
從國家發改委監管到中國證監會監管，都依法由管理人自主選擇基金及基金管理公司的組織形式。
3. 股權投資業務的適應度
（1）資金募集與出資安排
承諾資本制，資金來源為各機構投資者和高凈值個人客戶，向未上市股權和非公開交易股權，周期長，資金規模大。
1）合伙型基金
根據《合伙企業法》由合伙協議對出資方式、數額、繳付期限約定，可用貨幣、實物、知識產權、土地使用權、其他作價出資，不得用勞務出資，有限合伙人通常貨幣出資。有限合伙企業由2-50合伙人設立，至少一個普通合伙人。
2）公司型基金
《公司法》對注冊資本限額、繳付安排、出資方式不再有法律作強制性規定，由公司章程規定，可做適應性約定。有限責任公司股東在50人以下；股份有限公司股東不超過200人，且有2個以上發起人，半數以上發起人在中國境內有住所。
3）信托（契約）型基金
通過契約方式建立基金出資、收益分配規則，法律未對出資強制性規定，根據管理人募集便利性投資安排在基金合同進行適應性約定。按照《證券投資基金法》，投資者不超過200人，尚未統一監管，未按私募基金監管的私募類信托（契約）型基金（信托計劃，人數不得超過50人，單筆在300萬以上不受限制；專項資管計劃人數不超過200人，單筆300萬以上不受限制）
（2）內部組織機構的設置與投資決策
核心業務：投資實施、投資后管理與項目退出，密切相關是主體間權利義務關系，特別是投資決策權設置機制。
1）合伙型基金
有限和合伙治理結構基本特點：
普通合伙人掌握合伙企業事務執行權。投資者是有限合伙人，認繳出資額對債務承擔責任，有限合伙人對外不可代表合伙企業，不執行合伙事務。
普通合伙人負責執行，對債務承擔無限連帶責任，投資與資產處置最終決策由普通合伙人作出。
2）公司型基金
公司治理結構基本特點：
股東至上。出資成為股東，設立董事會（執行董事）、股東大會（股東會）及監事會（監事），通過章程對內部組織結構設立、監管權限、利益分配規定，股東大會（股東會）權力機構，較大權力，重大事項或重大投資決策，聘任董事組成董事會；
董事會聘任經理；
可由公司內部管理團隊進行投資運營管理，也可以聘請外部管理機構進行。
3）信托（契約）型基金
治理結構特點：
管理人高度控制基金決策權。遵循平等自愿、誠實信用、公平原則訂立信托契約，明確權利、義務、責任，投資人作為委托人將財產委托管理人，管理人全權負責經營運作，決策權歸管理人。
（3）收益分配安排
1）合伙型基金
《合伙企業法》規定，按照合伙協議約定，未約定或不明確，合伙人協商，協商不成，按實繳比例分配，無法確定出資比例，平均分配，收益分配原則、時點、順序做適應性安排。
2）公司型基金
繳納公司所得稅后，按章程利潤分配條款分配，《公司法》規定，稅后利潤在虧損彌補和提取公積金后進行，分配順序靈活性低，實務將賬面資本金設計成遠低于實際資本金，余稅后利潤分配時，有限責任公司股東按實繳出資比例分配，股份有限公司按股東持股比例分配。
新修訂《公司法》規定，通過全體股東約定或章程規定可突破前述安排。
3）信托（契約）型基金
基金分配原則、時間、順序通過契約約定，靈活性大，《信托法》規定共同受益人按規定分配，未規定按均等比例，《證券投資基金法》規定非公開募集方式設立的收益風險由合同約定，合同中應包括收益分配原則和執行方式。
二、股權投資基金的基本稅負
1. 所得稅
（1）合伙型基金
《企業法》規定采取“先分后稅”原則：單一合伙人為納稅義務人，合伙企業不繳納所得稅，合伙人是自然人，繳納個人所得稅，按《個人所得稅法》5%-35%五級超額累進稅率，實務中由基金代扣代繳。
法人或其他組織繳納企業所得稅。
生產經營所得：合伙企業收入總額減除成本、費用、損失后的余額
生產經營所得和其他所得：合伙企業分配合伙人所得，企業留存的所得（利潤）
合伙人為合伙企業，按照先分后稅原則，下一層合伙人為納稅義務人。
（2）公司型基金
采取“先稅后分”原則，企業所得稅25%，《企業所得稅法》規定居民企業間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入，計算應納稅所得額減除。
公司型投資者分配公司稅后利潤分配，股息紅利分配時不需再繳納所得稅，不存在雙重征稅，自然人投資者繳納紅利所得稅（適用稅率20%）由基金代扣代繳，需雙重征稅（公司所得稅+個人所得稅）。
（3）信托（契約）型基金
并非企業，不是企業所得稅納稅主體，由投資者自行上繳企業或個人所得稅，《證券投資基金法》規定由基金份額持有人承擔，無代扣代繳義務，自行繳納。
2. 流轉稅——增值稅
我國自2016年5月1日正式在全國范圍內開展營業稅改征增值稅試點，根據財務部、國家稅務總局規定，金融業納入營改增試點范圍，繳納營業稅改為繳納增值稅。項目股息、分紅收入屬于股息紅利所得，不屬于增值稅征稅范圍，通過并購或回購非上市股權轉讓方式退出，也不屬于增值稅征稅范圍，項目上市后通過二級市場退出，則需增值稅。
第五節 股權投資基金的設立
一、基金合同的基本要求和主要內容
1. 合伙型基金合同
（1）合伙協議
根據《合伙企業法》規定，協議內容：
1）名稱、經營場所
2）目的、經營范圍
3）合伙人姓名、名稱、住址
4）出資方式、數額、繳付期限
5）利潤分配、虧損分擔方式
6）事務執行
7）入伙與退伙
8）爭議解決
9）解散與清算
10)違約責任
有限合伙內容：
1）普通、有限合伙人姓名、名稱、住所
2）執行事務合伙人條件、選擇程序
3）執行事務合伙人權限和違約
4）執行事務合伙人除名條件、更換程序
5）有限合伙人入伙、退伙條件、程序、責任
6）有限、普通合伙人相互轉變程序
（2）必備內容
與股權投資業務有關，事項約定為必備內容：
1）管理方式、管理費（管理人權限、管理費計算和支付）
2）費用和支出（結算和支付包括費用計提、費用范圍、計算支付方式、普通合伙人承擔費用）
3）財務會計制度（記賬、會計年度、審計、年度報告、查閱賬簿條件）
4）利潤分配和虧損分擔（利潤分配原則和順序、方式、虧損分擔原則和順序）
5）托管事項（托管事項，未托管明確保障安全措施和糾紛解決）
6）合伙人會議（召開條件、程序、表決）
7）投資事項（范圍、方式、限制、決策、關聯方及回避制度、監控、風險防范、退出、擔保、舉債及擔保限制）
8）稅務（稅務承擔）
9）期限
選擇性條款溝通或包含協議中，關鍵人條款、投資咨詢委員會等
2. 公司型基金合同
（1）有限責任公司章程
1）名稱和住所
2）經營范圍
3）注冊資本
4）股東姓名和名稱
5）出資方式、出資額、時間
6）機構及產生辦法、職權、議事規則
7）法定代表人
8）其他
（2）股份有限公司章程
1）名稱住所
2）經營范圍
3）設立方式
4）股份總數、每股金額、注冊資本
5）發起人姓名、名稱、認購股份數、出資方式、時間
6）董事會組成、職權、議事規則
7）法定代表人
8）監事會組成、職權、議事規則
9）利潤分配
10）解散清算
11）通知公告
12）其他
（3）公司型基金的章程
3. 信托（契約）型基金合同
（1）合同內容
1）前言（目的、依據、原則）
2）申購、贖回、轉讓
3）份額登記
4）份額持有人大會及日常機構
5）財產
6）交易清算
7）估值核算
8）基金合同效力、變更、接觸、終止
9）清算
10）違約
11）爭議
12）基本情況
（2）股權投資業務內容
1）募集
2）投資
3）當事人權利義務
4）費用稅收
5）收益分配
二、不同組織形式基金設立的條件及流程
1. 合伙型基金的設立
（1）設立條件
《合伙企業法》條件：
1）有限合伙企業2以上50以下，至少一個普通合伙人
2）書面合伙協議
3）名稱標明“有限合伙”
4）認繳或實際繳付出資
5）貨幣、實物、知識產權、土地使用權、其他權利（勞務不行）
6）生產經營場所
7）其他
（2）設立步驟
《合伙企業法》、《合伙企業登記管理辦法》各地工商登記機構指定的代表或代理人登記，完成名稱預先核準、申請設立登記、營業執照。
2. 公司型基金的設立
（1）設立條件
《公司法》規定需條件：
1）法定人數
2）章程規定的認購股本總額或實收股本總額
3）發行、籌辦符合法規
4）章程、募集方式設立的通過創立大會
5）名稱，組織機構
6）住所
設立有限責任公司條件：
1）股東符合法定人數
2）章程規定股東認繳出資額
3）公司章程
4）名稱、組織機構
5）住所
（2）設立步驟
股份公司型基金：由董事會向登記管理機關申請設立登記
有限責任公司型基金：全體股東指定代表或共同委托代理人向登記機關申請設立登記
1）名稱預先核準
所在地工商登記機構進行名稱預先核準
2）申請設立登記
《公司法》、《公司登記管理條例》及各地工商登記機構要求提交申請材料，設立登記
3）領取營業執照
當場登記、頒發營業執照，執照簽發日期為公司成立日期，刻制企業印章，納稅等級，開立銀行基本賬戶。
有限責任公司型基金全體股東指定代表或共同委托代理人向登記管理機關申請設立登記，股份公司型基金由董事會向登記機關申請設立登記，基金管理人在募集完畢后限定時間內通過基金業協會備案，如實填報信息。
3. 信托（契約）型基金的設立
不涉及工商登記，訂立基金合同明確投資人、管理人、托管人的權利、義務、職責，確保財產安全，保護各方合法權益。
基金管理人在設立后限定日期內到基金業協會辦理備案。
