從撤退開始
龍衛球
——《民法總論》的姿態和進路
講座系列：中國人民大學“民商法前沿”
主講人：龍衛球（中國政法大學副教授、法學博士）
主持人：梅夏英（中國人民大學博士后流動站研究人員、法學博士）
時間：2001月10月13日
主持人：
大家好，歡迎來到“民商法前沿”系列論壇，本論壇是由我們民商事法律研究中心和北京德恒律師事務所共同舉辦的。每次演講的內容都將在“中國民商法網”（www.civillaw.com.cn）上發布。今天我們十分榮幸的請到了中國政法大學龍衛球博士。龍老師是江平老師的得意弟子，不久前他剛剛出版了專著《民法總論》。我們今天請他來講研究民法總論的過程及心得。
龍衛球：
晚上好！
非常感謝人民大學給我這樣一個機會和殊榮。對于人大同行的盛情邀請，我是卻之不恭，所以只好來答謝。今天我就勉為其難，來向各位匯報一下我的研究心得和心情。我要借這個機會向故去的佟柔老師表達我的敬意。佟柔老師對當代民法學的貢獻是披棘斬荊的，是無與倫比的。海德格爾曾經說過：“由于有詩的存在，詩人才想起要寫詩。”我想佟老師當年可能是很孤獨的，他就像一位大詩人，為我們留下了一首偉大的詩，即《民法通則》，而且他的學術品格也是民法學界一筆非常寶貴的財富。我也想借今天這個機會向各位沾一點靈氣。我今天想采取一個散文式的講述，使今天的講座輕松一點。我的主講內容是關于《民法總論》的一些寫作心得，但正標題是“從撤退開始”。我在《民法總論》的寫作狀態可稱為“從撤退開始”，因為我覺得我進入學術，首先要選擇一條退回到某個確定的傳統的路徑，然后再徘徊前行——我比喻為找到家的感覺。
首先，談談我的寫作動機。也是我的研究動機。我有兩個動機。
第一個動機，是要為自己的研究打下一個基礎。我把自己定位在準備做研究的階段上，寫《民法總論》是想為此打下基礎。從一開始，我就把做研究和做講義聯系在一起。我寫作這本民法總論，是與我的教學有關的。我在中國政法大學從教已經有九年了。過去，在未教學之前，我對民法書籍和資料，以及其他書籍和資料的閱讀是松散的，隨心所欲的，想讀什么就讀什么。但是我現在覺得要想做一名合格的教師或者研究者，就必須要有一個基礎，就必須有一個自我的整理，這就是對傳統知識有系統有深度的整理。當然這個整理不只是回頭的總結，而是向前的梳理。即不只是回過頭去總結自己過去學過的知識，而是要花點時間來向前琢磨。我把這個基礎當作自己的一個學術背景來建立。我覺得要有個對學生負責任的態度，有個對學術界負責任的態度，我要把這個基礎做為我的知識背景呈現出來。而撰寫講義正是這樣一種積累的好辦法。假如有一天我的朋友想要跟我探討、交流或者論戰，他就可以從我的講義里面找到我的出發點，我無法逃避，不能把自己隱藏起來。我覺得這是做學術所必需的。其實，我在民法其他部分都有了初稿，是分階段完成的。但民法總論這部分我花的心血最多，而且付諸了博士階段的時間和心力，所以就先出版了。其他部分我可能暫時不會出版，但這種積累的方式我會堅持下去。《民法總論》這本書也還有很多問題，以后還會修改。
第二個動機，就是想給自己找個家的感覺。學術研究應該有個背景，學術應該在傳承中發展。我覺得做學術的歷史主義態度可能是學術可以真正發展的精髓所在。一點點創造都不是容易的。學術學術，先學后術。我試圖學習這樣一種態度，就是歷史主義的態度——向我的前輩學習，向我現在的同行學習。也許我不能經常跟他們交流，但他們的論文和著作我隨時在閱讀，他們的思想已經滲入到我的血液里去了，成為我營養的一部分，所以我必須感謝他們。哪怕是反叛的學術，也應該有它的學術背景和知識基礎。比如，海德格爾與胡塞爾，就是這樣的一個關系，海德格爾從胡塞爾那里獲得知識傳承，然后獨辟蹊徑。我覺得德國民法學的繁榮和發展跟他們的學術歷史主義態度也是分不開的。今天看來，德國民法學就是在一個時代連鎖中延續下來的。正是因為學術的時代連鎖，才使其既積累多多，又新意迭出。
我記得在美國哈佛燕京參加一個學術研討會時，一個哲學界的朋友曾與我言道：國外學者與中國學者打交道時，經常會感到迷惑，因為他們總摸不清他們的背景，不知道他們的知識路徑是什么，因此每每想要和中國學者爭辯卻不知該如何下口。其實，我們不少學者是無背景的，我們有多少成型的學派呢？在中國目前整個文化領域，成型的學派是不多的。能不能成為一個學派，要看是否有相對確定的研究方法、相對確定的思想觀點體系、相對穩定的延續性即至少有一些現實的傳承人。當然還要有一定數量的經典著作來構成。如果我們的所謂學術不注意確立這樣的背景，隨心所欲，無從被爭辯，怎么說都不是一件好事。所以雖然我想做一名研究者，但我現在還絕對不敢像蘇力先生那樣問：我們可以為中國的法學貢獻什么？蘇力老師的學術涵養是很深的，他對法學界帶來的沖擊是非常大的，我非常佩服。我現在想做也只敢做的事情只是，去找到自己的背景，去找到家的感覺。我覺得海德格爾說得好，重要的應有個家，并把根扎在思想傳統中。所以就要從事整理性的寫作，要在民法傳承領域尋找到自己的傳統。在作講義的過程中，我發現，資料不是少了而是多了，不是簡單了而是復雜了，每每使我不敢確定如何取舍，如何抉擇，真有如履薄冰之感。這說明我自己的學術能力是極有限的。最后我只能以自己有限的能力，盡力克制激情和偏見，作了一個這樣的講義，搭建了這個小屋。家的感覺其實還沒有找到。
第二個話題，我想談一談寫作方法。
我所推崇的第一個方法是開放性的寫作方法。我個人對后現代的思想體系是抱觀望態度甚至懷疑態度的，大家可以從我1998年發表在《比較法研究》的《法律實在性》這篇論文了解一些我的這種立場。但是我對后現代主義者處理知識的方法卻是很欣賞的。齊格蒙?鮑曼教授在其名著《立法者與闡釋者》中，在提到現代與后現代的對立時，特別揭示了二者在知識表述上的巨大差異。現代型知識分子喜歡扮演一個“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通過權威性話語，進行知識的建構活動，似乎擁有從事知識仲裁的合法權威，往往采用類似于“是什么”、“應該怎樣”這樣的表述。某種程度上說，這就是形而上學。但是后現代型知識分子卻不同，他們企圖把自己轉化為一個闡釋者（INTERPRETER），通過解釋性話語來進行知識敘述。這種闡述方式有相當的寬容性，它會關注對手的存在、同行的存在，并且深入到相異的知識體系中去，換言之，不是通過壓制或者權威性的表達，而是通過溝通。這大概就是格爾茲所說的“深描”或者是哈貝馬斯所說的“溝通理性”。
我特別欣賞這種闡釋性的方式。所以，我在目前的研究中，嘗試學習這種闡釋式方式，盡量使用一個傳統的表述，但注意其他傳統表述的存在，盡量使知識的敘述變得委婉、有爭辯性。所以，讀者可能看到我的書中雖然有一個體系，但總是不斷的妥協，不斷追求更開放的空間。不過，我也發現，一旦寫作，這種開放的愿望總是被自己的見解所擠壓，所縮減。寫作過程的人總是很興奮又很疲憊的。一旦疲憊，總是想縮回自己的屋子里去。所以，我特別欣賞海德格爾的一句話，他說，藝術家有如一條過道，他不是窒息作品，而是應當解放作品，使作品凸現出來，而自己隱身其后。我想這也適用于我們的研究和教學。我想，我們今天從事法學研究，也應該是去通過適度的方式，把作品解放出來，而不是掛在懸梁之上。一個好的法學老師不光要讀萬卷書，要常備不懈。另一個很關鍵的問題是要“讓學”，就是讓學生去學，要掃除學生面前的障礙而不能檔了他們的路，不能把自己打扮成一個權威性的話語者，打扮成一個知識的代言人。他應該跟學生在學術道路上共同漫步，一起來閱讀資料，在這個過程中共同長進。遺憾的是，現在本科生以教材為綱的教育方式是封閉的。
我所推崇的第二個方法是基礎性的寫作。我把自己的寫作定位在基礎性寫作，這就是說，在研究之前，我先采取退卻的態度，退到對已有知識的梳理那里去。我給自己所定的創造目標是零。我這不是悲觀，因為我相信，缺乏傳統知識的人創造的東西肯定不會高于零。但是基礎性寫作不等于重復寫作。我的民法總論肯定不是臺灣民法學或德國民法學的簡單重復。各位可以看看我使用的寫作結構，以及在第1章、第3章、第5章某些具體部分所做的枯燥的分析工作。我剛才講到，我試圖追求格爾茲所說“深描”。要鍛煉自己的學術能力，就要學會在有限中去挖掘。資料是無限的，而我們可以占有的資料是有限的，因此就必須盡可能在有限的資料當中找出它們的合理聯系，然后把那些占據聯系要點的內容確定下來。資料也應當盡可能新，對每一個問題都要盡自己所能核查新的資料。比如說，對于禁治產宣告制度、監護制度等，我在資料上都作了刷新。大家如果去翻翻80年代以前的資料，就會知道德國和法國都有禁治產宣告制度，相當于我國的公民無行為能力、限制行為能力宣告制度，這種做法雖然維護了第三人利益，但實際上很大程度剝奪了被宣告人的自由。如果抱著一種求新的態度去查資料的話，就會發現德國在20世紀90年徹底廢除了禁治產宣告制度，而法國也早在20世紀70年代末就廢除了這一制度。因為時至當代，交易安全利益跟人的自由兩者相比較，在法國、德國人看來，顯然自由的價值更高，所以廢除了禁治產制度。還有監護制度的親屬化問題，這也是新近的改革走向，特別是對成年精神病人改監護為保護，而且保護人不再是替代性事務代管人，而是補充性的。所以，如果就被監護人的財產，監護人和被監護人分別將其出賣，并且假設被監護人在作出這個處分行為的時候是清醒的，那么這兩個行為都是有效的。
我所推崇的第三個方法就是分析方法。在《民法總論》中，我對許多問題，都嘗試了規范分析和其他分析工具。我這幾年一直在學習和使用分析方法。我知道現在許多人可能已經厭倦了注釋法學，我想個中原因，可能是注釋法學在研究對象上沒有什么出奇之處，而運用的方法也可能過于重復、樸素。但我個人覺得注釋法學還是有出路的。我比較喜歡分析法學尤其是分析法學的態度。同樣對于實證法，分析法學開創了一條新路，就是用分析方法來整理和評價實在法。分析法學可以激活注釋法學。梅夏英博士也是作分析法學的，對這個一定深有體會。我曾經有一個計劃，想跟我們學校另外一位博士一起做一本關于分析法學的書，但這確實是需要花很多時間和工夫的，每一位分析法學家都有一個復雜的分析工具箱。沒有這樣的整理，不會有新的方法或者深度的運用出現。所以，我現在運用的分析工具，還是“樸素”的。我很清楚，自己的研究工作剛剛開始。《民法總論》只能算是草稿。在這里，實證法和學者的重要闡述是我作分析的對象。對于前者，我能夠做到的就是盡可能采用規范分析、結構分析、功能分析和歷史背景分析的方法，盡可能去為讀者發掘更多和更精確的信息。對后者，我著力去尋找學術的對立面或發展面，力圖繪出一個多視覺的學術圖象，其程序往往是從對現行國內的一般理論的審視入手，然后回歸于理論發生和發展的歷史，進行資料收集和閱讀，盡可能用對立、懷疑的立場不斷追問，體察其真意、解析其矛盾。
接下來，既然來講拙著《民法總論》的寫作心得，我想著重介紹幾個寫作《民法總論》時遇到的難題。
第一個難題就是全書體系問題。
在開始寫作的時候我怎么去搭建全書結構、體系呢？做民法總論還是民法總則，這是很不一樣的。“則”和“論”是有區別的：研究對象到底應該是民法典中民法總則那部分規范還是整個民法現象、民法基礎呢？我后來選擇做《民法總論》，是出于很多種考慮，其中一個就是我國現在還沒有民法典也就沒有所謂民法總則。另外，在寫作過程中，我要求自己對于結構、體系安排要盡量避免先入為主。這有很大的困難，顯然我首先不得不根據已經閱讀理解的體系來搭建初步結構，這也是每一位作者都避免不了的局限。但是在具體研究某個問題的時候，我總是發現結構有不斷變化調整的可能，這樣我也就盡可能根據研究結果來調整前面的結構。而且，有一個問題其實我還沒有研究完，就是“權利客體”，因此書里面沒有這一編。為什么呢？因為這方面的資料很不足，我的研究能力暫時還達不到，有些問題我沒有辦法把它系統的抽象出來，所以我先把它擱起來，慢慢研究。所以我的體系結構還是不完全確定的。
第二個難題是民法概念的現代性問題。在這本書里，第一章里面有九節，第五節的法條和第九節的民法的適用問題這都是跟法律適用有關的。為什么我要把這些納入到民法總論體系中去呢？因為包括民法在內的法律概念發生了現代性的突破，從傳統的靜態規則指稱發展為關于包含實踐動態過程性的概念。過去，法律是指對靜態規則的表達，而現代，法律則指包含了對適用過程、適用方式的闡發。法院的適用方式和理解過程，也是現代民法的組成部分。民法的適用問題不再僅僅是民法的外圍問題，而本身被賦予是民法的內在構成屬性。因此我在體系上作了這樣的安排。大家都注意到王澤鑒老師所做的判例研究，他實際上是意識到了法律概念的這種變化的，這種思想來自德國、法國。現在我們翻開國外民法教科書就可以看到，他們對民法的概念始終是和民法適用問題聯系在一起的。
第三個難題是權利概念和主體概念的關系問題。傳統民法總論基本上都包括這么五編，第一是導言；第二是法律關系和權利，德國學者把法律關系和權利看成是私法的基本工具；第三是權利主體；第四法律行為；第五權利客體。怎么處理權利主體和權利兩個概念的關系，這二者相對而言哪個是工具概念、哪個是價值概念呢？這個問題涉及到民法的基本結構方式。對法律最基礎概念，奧斯丁、凱爾森堅持為“義務”概念；到了哈特那里，他主張法是多元的，有兩個基礎性概念，在公法領域是“義務”概念，在私法領域是“權利”概念；后來，美國法學家德沃金認為，法律的本位概念是“權利”。但是，在我們看德國民法學者在研究權利和法律關系的時候，盡管也說權利本位，但經常同時使用 “私法的工具”概念來定性，而不是定性為私法的價值歸屬。所以，我一直在思考這個問題，即民法之中最本位的概念究竟是哪一個。這也是我博士論文的主題。最后我得出結論，認為民法包括整個法律中，主體概念是最基礎的概念，然后才是權利等。所以在我的這本《民法總論》中，我把主體規范歸入價值性規范，而把權利規范歸入工具性規范。我們知道，民法和刑法的一個主要區別就是調整方法不同，刑法主要是規定你不能干什么，而民法則主要規定你可以干什么，給你劃定一個自由空間，鼓勵你去做，這就是“權利”。但是盡管如此，權利在民法上還僅僅是一個工具。
第四個難題是主體的統一性和分離性問題。我們經常使用“民事主體”這個概念，其實這個概念在使用的統一性上恐怕是有問題的。在今天的民法制度框架之內，其實主體概念是以二元論、以分離的形態存在的，不存在完全統一的主體概念。自然人、法人二者，差異很大，各有各的屬性。那么，是否能建立一種相對統一的主體規則呢？這涉及到對于法人本質的討論，存在法人擬制說和法人實在說之間的對立討論。法人擬制說從個人主義立場出發，認為只有倫理上有生命力的人才能作為法律主體，而法人不過是擬制的產物，是工具性的主體而不是價值性的主體。但法人實在說的說法則不同。這兩種學說作為兩個極端，分別出現在十九世紀初期和十九世紀末期。也就是說，在德國民法典制定的時候，這兩種學說都已經出現了。德國立法最后怎么解決的呢？
這就出現了我要講的第五個難題即民法中的學術分歧問題。在研究中我注意到，由于學術對立的難以調和，德國立法在法人制度的設計上作了“預留矛盾”處理，這個處理非常了不起。德國立法者沒有追求形式邏輯的極端完美，在學術有重大矛盾的時候沒有去做仲裁，他們認為連學者都解決不了的問題，立法者也沒有資格去解決。因此他們采用了這種“預留矛盾”的做法，在法人的法律行為領域采取擬制說，認為法人沒有意思能力，因而就沒有行為能力，必須找一個人來代理它，因此規定了法人機關。但在責任行為領域，出于保護第三人利益的考慮，立法者又采用了實在說，認為法人是有責任能力的，所以可以并且必須對他人負責。我把這種做法叫做雙軌論。這種矛盾預留的做法并沒有遭到學者的批評反而受到歡迎，因為它尊重學術的分歧。這種做法值得我們借鑒。我們在制定物權法和民法典的時候，如果學術界對于一些問題爭論非常大、爭執不下的話，立法者似乎也不適宜去做仲裁者。形式邏輯與生活邏輯的協調，這是一種現實美學。
第六個難題是法律行為中的一些問題。對于法律行為這部分本來我是想做博士論文的。我從93年底到96年都在這個問題上下功夫，想寫一篇關于法律事實方面的博士論文。結果我發現，自己從中確定不下一個博士論文題目。我一直想研究出德國法學也有樸素的也就是不完善的地方，但最后我發現我至少還沒有能力在法律行為這個領域論證德國法學是樸素的。不知道大家在學習法律行為這部分的時候是不是也有這種感想。
在法律行為領域我有這么幾個初步認識。第一個就是定位問題。我認為法律行為也是民法上的一個基本工具，與法律關系靜態的為民事主體安排權利、義務的調整方式不同，法律行為是法律給予民事主體的一種特殊的鼓勵手段，促使民事主體積極主動地去自己創設法律關系。因此法律關系與法律行為各自在法律效果領域和法律事實領域發揮私法作用，是兩大基本工具。舉個例子，有兩個世界，一個是蜜蜂的世界，在這個王國里，蜜蜂們編隊出去，根據計劃或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜，采完后老老實實如數上繳，然后根據安排獲得自己的糧食，計劃國家就與此類似；另外一個是蝴蝶的世界，每一個蝴蝶可以自由的飛翔，可以成雙成對的飛來飛去，那是一個自由的世界，它們以自己的意志去創設自己的生活。我國古代的藝術家也意識到了這一點，因此在設計愛情悲劇結束的時候，往往讓主人公在虛幻的世界獲得自由，化身為蝴蝶而不是蜜蜂，比如“梁山伯與祝英臺”。法律行為作為基本工具，就是要給我們這樣一個自由創造的世界。
我對法律行為的第二個認識是它的體系問題。我勉為其難做了一個整理。其中最繁難的是交易基礎這部分。但是如果添加這個部分，法律行為的構成理論在某種程度上就會有很大的不確定。先前法學家一般不探討法律行為的實質要素即意思表示的意思形成階段，因為這是內心世界。后來德國法學家開始深入探討這個領域。他們承認三種意思形成瑕疵，就是受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示以及重要性質錯誤。德國法學并沒有到此止步，繼續深入探討，結果就到了交易的主觀基礎問題。我想這個領域可能會是法律行為當中在將來會有較大突破的地方，同時也是非常難的地方。
第三個認識是對它的理論意義的探討。有學者將法律行為看作僅僅是一種概念的抽象，不過是把合同、婚姻、繼承等行為綜合起來而已。但是，在我的研究中，法律行為理論不單單是一種理論上的抽象概括，還是一種理論上和制度上的進步。在過去，對于設權行為古羅馬和法國也是承認的，但是設權行為如何構成則并沒有一個清楚的標準，因而其理論是樸素的、模糊的。但是德國人找到了意思表示這個要素，并將其區分為不同階段，最后又找到錯誤理論，以此出發建構了意思表示的各種形態，每一種形態的合理性程度都可以具體判斷。于是設權行為的內在構成被打開了、被發現了，其合理性與否的一整套具體的可操作的標準也就得以建立了，這是非常了不起的。假如說文字的出現使得習慣法得以演進為成文法從而變得透明、確定的話，德國法律行為理論就使得成文法關于設權行為大大地具體化了。在這種意義上，法律行為這個理論基石在今天看來仍然是精辟的而不是樸素的，我們至今還找不到更好的評判設權行為的標準來替代它，只能去修修補補。
第四個認識就是對我們目前出現的誤區怎樣處理。《民法通則》將法律行為表述為“民事法律行為”，這種“民事”的添加是多余的，但在當時是有其歷史條件的，在當時多強調其民事性只有好處沒有壞處。但《民法通則》把法律行為定位于合法行為、有效行為上，這就把德國法上所說的這種以意思表示為要素的行為在概念上縮小了，由此帶來的問題就是沒有辦法用一個含義相對等的概念來解說設權行為，所以對于可撤銷的法律行為我們就只能叫做可撤銷的民事行為，而民事行為又是一個過于寬泛的概念。對于合同也沒有辦法定義，如果定義為雙方民事法律行為那就意味著只是指有效合同而已。怎么去定義呢？最后《民法通則》使用了“協議”一詞。但協議和合同有什么區別呢？在今天，面對這樣的困境時，我們到底是應該退守到傳統中去，還是堅持這個概念并圓滿它呢？我的同事張俊浩教授很早就意識到這個問題，他一直想更好的解說這個問題，于是就創造出“不真正法律行為”這個概念，想建構一套新的理論來解決這個問題，真的是很辛苦。我也一直在想這個問題，后來我決定：干脆退回去！退回去再從頭來過。所以在我這本書里恢復使用傳統的法律行為概念。
第七個難題是民法上的時間規范問題。我在《民法總論》中將第五章定名為“時間”，獨立處理。為什么這樣呢？其實這個問題我現在還拿不準。梅迪庫斯將時間規范這部分放到導言里面，納入“對權利的限制”。開始我也想采用這個觀點，后來我覺得，民法上的時間規范有的時候是作為權利的屬性或者是法律事實的屬性而存在的。如所有權是一個永久物權，永久是它的時間屬性；建設用地使用權是有一定年限的，年限是它的時間屬性。在這里，時間規范確乎是一種限制。但有的時候，時間確實與其它要素結合起來，成為一個法律事實，直接來發生和變動法律關系，這就超出時間本來的意義了。比如說，取得時效、訴訟時效，都不能簡單看成權利的時間屬性和限制。過去有學者想把時間全部作為法律事實，但這也不全對。
以上就是我在研究民法總論時遇到的一些難題。
由于時間關系，接下來我想就是應該說結語的時候了。
再次感謝人大給予我這個機會，讓我能在這里匯報《民法總論》寫作心得，盡管它們是不成熟的。我出版這本書，包括這次來這里講座，就是希望得到同事、同行的批評和討論。我確實有這樣的想法，想先退卻回去，退回到傳統里面去，為自己先找到一個家。我一直想尋找到一種好的做學術的方式。我覺得自己一直在一種不完全的學習方式中學習，在一種不完全的教學方式里教學，在一種不完全的思想方式里思想，在一種不完全的生活方式里生活。這兩年我忽然喜歡讀小說，就是想找到一種更開放一點的學習方式或者思想方式，但至今沒有找到，這是我困惑的地方。但是，至少我覺得尼采所說的“虛無主義是西方的基本運動”這句話是對的。他說“強制性的世界正在缺失，我們正迷失在無邊的虛無”，我覺得我現在就處于無邊的虛無當中。我害怕強制性世界包括所謂強制性的知識世界，所以我想我要找的家可能就在虛無的邊緣。我覺得這種虛無可能就是心靈自由的開始。我贊成既要學習“思”，也要學習“詩”。所以，最后我想獻給各位我的老鄉陶淵明寫的幾句詩，作為共勉：“采菊東籬下，悠然見南山。此間有真意，欲辨已忘言。”謝謝大家！
（答問略）
