? ? ? ? 股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度, 其核心與意義就是當公司的合法權益遭受不法侵害, 而公司無法或怠于訴訟時 ,符合法定要件的股東可以為公司的利益以自己的名義對侵害人提起訴訟,? 追究其法律責任的訴訟制度 ，進而避免因公司不行使或消極行使訴權而遭受損失 ;
? ? ? ? 一般而言，對于來自公司外部第三人的侵害公司訴權的，公司一般會積極行使訴權，但是，對于董監高，公司實際控制人及其關聯公司時，公司一般會消極應對，由此可見，股東代表訴訟對小股東保護自己合法權益極為重要。
? ? ? ? 按照公司法規定，股東代表訴訟有前置程序，之所以有前置程序，是為了防止股東爛訴，不當的妨礙公司的自主經營權。但也正因此，可能致使股東代表訴訟置于無用武之地。
一、股東代表訴訟之釜底抽薪
? ? ? ? 前述說明，股東代表訴訟有前置程序，股東代表訴訟，需公司消極怠訴且履行前置程序，因為，只要該前提條件不存在，則股東代表訴訟將無法行使。
1、公司依法起訴的情況
? ? ? ? 對于侵害公司權益的，如公司已經依法行使權利，提起訴訟時，股東代表訴訟并無存在的意義，因為一般來說，股東代表訴訟中，公司才是合法權益的真正受害者以及勝訴利益的最終歸屬者，依法維護被侵害權益的權利的實質擁有者是公司，而“代表”公司提起訴訟的股東僅享有名義上的訴權，這就是“名義訴權”與“實質訴權”相分離。
? ? ? ? 一般而言，公司依法起訴時，股東代表訴訟并無存在意義，但是，誰有權代表公司參加訴訟程序、行使訴訟權利、提供相關證據、進行答辯，就顯得尤為重要。如果對于公司實際控制人或其關聯公司侵害公司權益時，公司行使訴權，未必能起到維護公司權益的目的。民訴法第四十八條第二款規定，法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。如果說，此時，公司法定代表人由公司實際控制人指派的，進而原告公司便不會積極行使訴權（如消極舉證，自認，不積極答辯等等），這與公司不行使訴訟并無差別，卻避開了股東代表訴訟的行使前提【最高人民法院（2013）民一終字第126號進一步確認了該觀點】。
? ? ? ? 因而，為了避免上述的尷尬情況，設置公司權益被侵害時，公司行使訴權時的相應的回避制度及消極應訴時的追責制度就極為必要。縱觀《公司法》及其司法解釋，公司法僅在第十六條規定了一種法定回避情形，即公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的關聯股東回避情形。司法解釋三在股東除名時，也可適用股東回避，除此之外的回避制度，就得章程另行規定，同時，對于法定發表人代表公司訴訟時，筆者進一步建議在章程中限制法定代表人放棄訴訟請求，和解等實體權利。
