一、?概述
隨著生產(chǎn)力的日益發(fā)展，產(chǎn)業(yè)日漸升級(jí)，企業(yè)規(guī)模逐步擴(kuò)大，企業(yè)成長(zhǎng)對(duì)經(jīng)營(yíng)能力的要求越來(lái)越高，而部分企業(yè)所有者基于能力的不足，故把企業(yè)委托給經(jīng)營(yíng)能力高強(qiáng)者經(jīng)營(yíng)，使所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離開來(lái)。
公司便是該現(xiàn)象的典型企業(yè)之一。
一方面，需賦予企業(yè)獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)權(quán)，一方面，也需在制度設(shè)計(jì)中維護(hù)好所有者的權(quán)益，于是，股東代表訴訟應(yīng)運(yùn)而生。
所謂的股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度, 其核心與意義就是當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受不法侵害, 而公司無(wú)法亦或拒絕或怠于訴訟時(shí) ,符合法定要件的股東可以為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟, 追究其法律責(zé)任的訴訟制度 ，進(jìn)而避免因公司不行使或消極行使訴權(quán)而遭受損失，從而從實(shí)質(zhì)上維護(hù)自己的所有者權(quán)益。
但同時(shí)，隨著股東人數(shù)的增多，股東代表訴訟也對(duì)公司自主經(jīng)營(yíng)權(quán)造成妨礙，出于對(duì)公司自治權(quán)的尊重，以及排除司法的任意干預(yù)，平衡這二者的沖突，立法者于股東代表訴訟中要求窮盡內(nèi)部救濟(jì)，從而緩和過多的股東代表訴訟造成對(duì)公司自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的妨礙。
因?yàn)楣蓶|代表訴訟制度雖然具有保障公司整體利益和少數(shù)股東利益的重要作用，但其畢竟是對(duì)公司獨(dú)立人格的一種突破，這種突破只有在公司內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制失靈情況下方具有正當(dāng)性，否則可能影響公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，大幅增加公司的運(yùn)營(yíng)成本「王林清《公司訴訟裁判標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》第512頁(yè)」。
二、未經(jīng)前置程序的應(yīng)駁回起訴
《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第一百五十一條規(guī)定有關(guān)股東提起代表訴訟，須以先行書面請(qǐng)求公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事提起訴訟而無(wú)果為前置程序的規(guī)定。
前置程序的設(shè)置維護(hù)了公司社會(huì)團(tuán)體法人的獨(dú)立地位，又使公司機(jī)關(guān)能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)和了解公司運(yùn)營(yíng)中的問題，以便妥善解決「最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(一)、(二)理解與適用第89頁(yè)」。
另一方面，股東代表訴訟的前置程序意義在于鼓勵(lì)并引導(dǎo)股東與公司保持有效的意思聯(lián)絡(luò)，促使股東在維護(hù)公司利益方面盡量與公司決策機(jī)構(gòu)形成一致的利益認(rèn)同，避免出現(xiàn)分歧「最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（第二版）-商事卷第263頁(yè)」。
因而對(duì)未經(jīng)前置程序的，立法實(shí)質(zhì)上否定了提前股東代表訴訟的權(quán)利，所以，對(duì)未經(jīng)前置程序提請(qǐng)股東代表訴訟的，屬于原告主體不適格，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴【(2015)民申字第2767號(hào)】。
三、前置程序的豁免
但是如果嚴(yán)格貫徹股東代表訴訟需經(jīng)前置訴訟才能提起訴訟可能違背立法目的，將給公司利益造成不能彌補(bǔ)的損害，所以《公司法》第151條所規(guī)定的“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”前置程序豁免情形。
但是，實(shí)踐審判中，一般提起股東代表訴訟的股東都不參與公司經(jīng)營(yíng)，難于掌握侵害公司的主要證據(jù)，更難提出證據(jù)證明“情況緊急”「如（2016）津民終274號(hào)、（2016）蘇01民終7578號(hào)、（2015）宣中民二終字第00021號(hào)等案例」。
設(shè)置股東代表訴訟前置程序的立法目的在于給公司提供一個(gè)自我糾正的機(jī)會(huì)以及免受無(wú)端訴訟的困擾，影響公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)【最高法（2016）最高法民終646號(hào)】，因而，當(dāng)實(shí)質(zhì)上不存在該情況時(shí)，就應(yīng)當(dāng)突破前置程序的阻卻，允許股東直接提起訴訟，即便非基于“情況緊急”。
（一）公司實(shí)質(zhì)上不會(huì)自我糾正的前置程序豁免
公司控制權(quán)是公司股東的博弈結(jié)果，一般，股東為取得公司的控制權(quán)，會(huì)爭(zhēng)取經(jīng)可能多的董事會(huì)席位及法定代表人的提名權(quán)，其次是監(jiān)事會(huì)的提名權(quán)。
當(dāng)股東侵權(quán)，且董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)又主要受控于該股東時(shí)，實(shí)質(zhì)上就是公司已經(jīng)不會(huì)進(jìn)行自救，應(yīng)當(dāng)突破前置程序的阻卻。
在江西省能源集團(tuán)公司、福建雙林農(nóng)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司損害公司利益責(zé)任糾紛一案中【（2016）最高法民終646號(hào)】，最高法認(rèn)為：
本案中，云南礦業(yè)公司的原董事長(zhǎng)游長(zhǎng)征和監(jiān)事會(huì)主席鄔偉均由能源集團(tuán)推薦產(chǎn)生，二人在一審中明確表示能源集團(tuán)該行為不違反法律規(guī)定，不予起訴。
在客觀上存在侵犯公司利益的行為、而公司管理機(jī)關(guān)又明顯不會(huì)以公司名義提起訴訟的情況下，為減少當(dāng)事人的訴累，一審法院認(rèn)定雙林公司有權(quán)提起本案訴訟并無(wú)不當(dāng)。
基于公司內(nèi)部明顯不會(huì)進(jìn)行自救，最高院認(rèn)可了公司實(shí)質(zhì)上不會(huì)自我糾正的前置程序豁免。
（二）內(nèi)部救濟(jì)失靈的前置程序豁免
股東代表訴訟的產(chǎn)生更多是股東、懂事、監(jiān)事等內(nèi)部人員侵害公司權(quán)益的情形，前置程序因此設(shè)置了交叉救濟(jì)的情形，但是，當(dāng)公司董事及監(jiān)事同為侵權(quán)人時(shí)（且董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)又受控于該侵權(quán)人），實(shí)際上內(nèi)部救濟(jì)處于失靈狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)突破前置程序的阻卻。
在李陸與周宇峰、劉桂芝損害公司利益責(zé)任糾紛二審案中【（2015）民四終字第54號(hào)】，最高法認(rèn)為：股東代位訴訟的前置程序。
其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對(duì)公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。
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客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會(huì)成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關(guān)系。
從公司法第一百五十一條之規(guī)定來(lái)看，
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此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的相互制衡，實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系人的回避，避免利益沖突。
在本案的特殊情況下，已無(wú)途徑達(dá)成該目的。
中興公司被告董事會(huì)成員和監(jiān)事在同一案件中，無(wú)法既代表公司又代表被告。
為及時(shí)維護(hù)公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。
【類似案例如陳二與何栢強(qiáng)、羅順興等損害公司利益責(zé)任糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴福罡叻ǎ?015）民提字第230號(hào)】
（三）股東與監(jiān)事身份混同的前置程序豁免
公司的董事侵害公司權(quán)益，當(dāng)適格股東同時(shí)為該有限責(zé)任公司唯一監(jiān)事時(shí)，無(wú)須履行“書面請(qǐng)求不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴”這一前置程序，可以自己的名義直接提起訴訟。
【王煥勝與鹿全福損害股東利益責(zé)任糾紛上訴案，來(lái)源法信】
四、結(jié)語(yǔ)
本文中，筆者雖稱呼為前置程序的豁免，但實(shí)質(zhì)上，特別情況突破前置程序的阻卻是股東代表訴訟的應(yīng)有之義而非例外情形，是對(duì)股東代表訴訟的本身實(shí)質(zhì)性理解與適用，而不是法外“豁免”，因而，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)出發(fā)，在實(shí)踐審判中正確適用前置程序情形。
