? ? ? ?前文述及股東代表訴訟的制度基礎更多是為了維護小股東的合法權益，避免公司因關聯公司或其他有利益牽連的人侵害時，公司怠于行使權利時，股東可以代為訴訟。本文將進一步探討監事會提起訴訟及股東訴訟的情勢。

一、董事會或監事會

? ? ? 股東代表訴訟要求窮盡公司內部救濟，目的是為了防止濫訴與訴訟買賣。

? ? ? 如前文所述，本文主要探討公司控制人的關聯公司或關聯人侵害公司的情形，在此情形中，董事會實則難以發生作用。原因很簡單，董事會是爭奪公司控制權的兵家必爭之地，縱觀公司法，表面上看，股東會或股東大會擁有公司重大事項的決定權，實則，該決定權只是肯定權或否定權，是對董事會提請的事項進行表決，股東會或股東大會并無任何途徑可以單獨提起一個事項并通過它。所以，基于此，董事會一般也是控制在公司實際控制人之中。自然，公司控制人不會讓董事會提起訴訟。

? ? ? 對于監事會，誠然，它是公司控制權爭奪戰中關注較少的，但是，法律規定與實操相去甚遠。

? ? ? 民訴法第四十八條第二款規定，法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。由此可見，監事會提起訴訟，程序法將處于尷尬地位。監事會作為公司的機關，其提起訴訟，仍然是公司訴訟，而在程序法上，法人訴訟由法定代表人行使，并且，一般而言，法人訴訟的文書，一般都需要法定代表人簽字并加蓋公章，而這個條件，一般的監事會都做不到，公司法司法解釋四花了大篇幅規定股東代表訴訟相關規定，但仍有不足?！豆痉ㄋ痉ń忉屗摹返诙龡l規定，監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事依據公司法第一百五十一條第一款規定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由監事會主席或者不設監事會的有限責任公司的監事代表公司進行訴訟。該條雖說進一步規定了監事會提起訴訟時的行使主體，但對于程序法上的，仍有待作出協調。

? ? ? 為了避免該情形，補救方法有二，一，事先于公司章程對公司的公章的使用作出詳細約定，而這一點，是大多數公司特別是小公司所忽略的（筆者接下來會探討公司公章的使用），約定公章由特定的人員或機關保存，避免公章與法定代表人合為一體（這一點對更換法定代表人極為重要）。二、同時起訴董事會與監事會，現在是立案登記制，當公司董事、監事均作為案件被告時，代表公司進行意思表示的機關（董事會、監事會）將不會以公司名義向法院起訴自己，此時將免除股東代位訴訟時的前置程序義務（李陸與周宇峰、劉桂芝損害公司利益責任糾紛二審民事裁定書[（2015）民四終字第54號]）。