第四方面，有些案件確確實實需要當(dāng)事人家屬配合調(diào)取證據(jù)，或者需要證人出庭作證，一定要符合規(guī)范，慎之又慎
有些案件確實需要為取證，或者申請證人出庭，我們要謹(jǐn)慎、慎重，但不可因噎廢食。只是說這種方法一定要慎之又慎，一定要符合規(guī)范。
首先涉及到當(dāng)事人家屬了解案情之后需要提供證據(jù)的情況。這種情況盡可能的我們尋找書證、物證等客觀證據(jù)，因為他們的證明效力要大于相應(yīng)的言詞證據(jù)，這種情況下也能夠起到排除控方證據(jù)的這種作用。我在十多年前辦理的一起搶劫案件中，被告人的父母反復(fù)向我強調(diào)，他的孩子是犯罪時不滿18周歲。
但是通過調(diào)閱案卷，我們無論是從當(dāng)事人本人的供述，還是從他的這種身份證的記載來看，他均是已經(jīng)年滿18周歲。這個時候家里提出，說要求當(dāng)時的接生婆給他作證，這個問題我就給他拒絕了。因為接生婆他不像醫(yī)院有當(dāng)時原始的這種書證記錄，而且事隔一二十年，接生婆的證言怎么能保證她的客觀性？不僅證據(jù)不能達到證明目的，而且還容易產(chǎn)生風(fēng)險。
這個時候，我就建議他們到學(xué)校去調(diào)取當(dāng)事人的學(xué)籍證明。通過學(xué)校的記載，能否查到當(dāng)時的客觀書證，能夠證明他實際的年齡在犯罪時不滿18周歲。通過到學(xué)校調(diào)閱，也是發(fā)現(xiàn)所有的記錄都是記載他當(dāng)時是犯罪時滿了18周歲。
最后，我突然想到被告人他在家里是老二，按照他的年齡，在計劃生育時代是肯定要罰款的。我就向他家里告知，你到家里找一找有沒有計劃生育的罰款的這種存單存根，這些票據(jù)如果還存在可以調(diào)取，或者我們到計劃生育部門去調(diào)取他的底根。結(jié)果運氣很好，被告人的父母在家里確實找到了當(dāng)時計劃生育的罰款的憑據(jù)的存根，而且單據(jù)不止一張，其中有一張記載的出生時間和罰款的時間進行推算之后，當(dāng)事人確實在犯罪時不滿18周歲。我們把這份證據(jù)作為證明被告人年齡的證據(jù)向公訴機關(guān)和法院提供，在這個案件的審理過程中獲得了公訴機關(guān)的認(rèn)同，最終法院也采信了我們的辯護意見，就是參照最高人民法院的案例，證據(jù)沖突的事實不清，不能認(rèn)定被告人實施犯罪時年滿18周歲的，以未成年人論。搶劫案件也獲得了減輕的處罰。
其次，對于必須取證的情況，從辯護律師的角度而言，可以采取固定證據(jù)的辦法。
第一種辦法就是說在取證的過程進行同步錄音錄像。你在同步錄音錄像的過程中，對于內(nèi)容的記載，你有沒有誤導(dǎo)，有沒有真實的記錄？這些情況都能全面反映。如果說證人再進行翻證，他有一定的難度。如果說他指認(rèn)當(dāng)事人家屬或者律師，引導(dǎo)他做不實的供述證言，那么相對來說難度大一些。作為公權(quán)力機關(guān)，這個時候也很難去指證，說辯護人或者說當(dāng)事人家屬引導(dǎo)證人作偽證。
但是很多情況下，證人往往對于同步錄音錄像是排斥的，他不同意錄音錄像。那么這種不同意錄音錄像的證人，我想我們在取證的時候就一定要注意，不能因為他不同意，我們就僅僅做這種問話筆錄，這樣就會把自己陷入風(fēng)險之中。因為在證據(jù)的真實性問題上，我們必須把問題固定下來，那么到底是誰真誰假，如果說你沒有證據(jù)，這個時候最終的決定權(quán)就是由司法機關(guān)來進行確定了。那么我們很多律師或者當(dāng)事人家屬涉嫌到偽證的爭議過程中，往往是證人進行翻正與指認(rèn)之后，最終會被作出不利的評判結(jié)果。那么我們不能基于證人不配合，我們就不錄音、不錄像。那么相對比較好的方法，就是說我們進行錄音或者錄像的過程中可以不進行告知。
如果在錄音錄像的過程中，我們不告知，那么相應(yīng)的錄音錄像，我們也沒有必要去向司法機關(guān)提供。可以提供相應(yīng)的筆錄，但是把錄音錄像作為我們的防御證據(jù)。就是一旦證人再行翻證，如果說他指認(rèn)說當(dāng)事人的家屬或者律師指引他作偽證、引導(dǎo)他作偽證、誘騙他做偽證，這個時候他的指認(rèn)會形成相應(yīng)的證據(jù)。但是證據(jù)形成之后，我們把錄音錄像證據(jù)作為阻擊證據(jù)拿出來，那么這個時候如果說證人再想做出第三種證言，顯然就沒有可信度了。這種情況也是對律師進行和當(dāng)事人家屬進行防御的一個有效手段，就是說在必要取證的時候，那么錄音錄像固定進行防御。
另外還有一種方式就是我們申請證人出庭作證，相對來說是一種較為穩(wěn)妥的方式。但是多數(shù)控方證人在已經(jīng)做出過不利于被告人的證言之后，往往是回避這個問題的，因為證人多數(shù)會知道，原來的證言已經(jīng)對他形成約束，他在做出不同的證言將會使自己遭受風(fēng)險。同時有些當(dāng)證人本身就是被司法機關(guān)的潛在追究對象，或者說已經(jīng)追究了只是被取保候?qū)彛@個情況它往往不愿意面對風(fēng)險和沖突來去還原案件事實真相的。
另外，法院在通常情況下也不希望證人出庭作證。這種很奇怪的現(xiàn)象，是我們中國司法獨有的一種狀況。主要的原因是基于法院不愿意把自己推到一個兩難選擇的一個境界。從法官本身而言，他認(rèn)為控方提供的證言筆錄及其它證據(jù)如果能夠形成完整的證據(jù)鏈條，就可以定案。如果不能形成完整證據(jù)鏈條，某一項指控也可以不認(rèn)定。而證人一旦出庭，作出了和控方證據(jù)不同的內(nèi)容，將把法官自己陷入一個兩難的選擇之中。一旦認(rèn)同控方證據(jù)，不認(rèn)同證人當(dāng)庭作出的不同證言，那么將遭受被告人及其家屬，包括辯護律師的責(zé)難。
相反，一旦認(rèn)定證人出庭的證言，否認(rèn)控方的證言筆錄，將會導(dǎo)致法官的判決遭到控方的非議，甚至導(dǎo)致自己陷入風(fēng)險之中。
因此很多法官從經(jīng)驗上來說，他都回避問題，不希望證人出庭作證，對于證人出庭作證是消極狀態(tài)。
這種情況也是刑事辯護律師對于案件辯護有時候難以達成成效的原因，也是學(xué)者屢屢詬病的。我們不采用直接言詞證據(jù)的這種方式查明案件事實，而是卷宗一本主義，容易導(dǎo)致冤假錯案，但是，這是我們司法現(xiàn)狀，這種情況不是我們今天討論的話題。我只是要告訴大家，如何和當(dāng)事人的家屬進行溝通，如何保障當(dāng)事人的家屬不涉嫌風(fēng)險不涉入風(fēng)險，并且不因為他們受風(fēng)險而把律師牽連進去。并且，也是要考慮到，當(dāng)事人在需要申請證人的時候，我們通過自身的努力，最大化的可能去實現(xiàn)當(dāng)事人家屬配合舉證。
在這個方面最后，一定要跟當(dāng)事人的家屬進行告誡。其實說我們和證人進行了適度的、有保護的溝通，保留證據(jù)的溝通。但是我們要切記和證人發(fā)生沖突，避免被證人指責(zé)，我們引誘或者收買他們作證，這樣將會使自己陷入風(fēng)險。在司法實踐中確實也有當(dāng)事人的家屬，有的通過和強奸案件的被害人之間進行溝通，甚至說收買，讓被害人做出不同的證言翻證，導(dǎo)致被追究偽證責(zé)任。也有律師曾經(jīng)因為有類似的行為，被追究法律責(zé)任的情況。因此一定要注意，切記發(fā)生這種行為。
第五方面，并不是所有的證據(jù)都可以向當(dāng)事人家屬告知，并不是所有的案情都需要告知
有一些案情我們要進行審查，明顯不合適的一些案件情況，我們不能向當(dāng)事人家屬告知，否則便容易陷入風(fēng)險。不僅是違規(guī)，甚至直接陷入違反306條的這種法律風(fēng)險。
首先，就是涉及到國家秘密的這種情況，既然有明確規(guī)定，我們顯然是不能向當(dāng)事人家屬告知。因為我們的職業(yè)維護當(dāng)事人的權(quán)益只能在法律的范圍內(nèi)進行實施，不能超出法律范圍。
其次，是當(dāng)事人傳遞的一些信息，它的目的明顯是妨害訴訟的。比如我在一次案件的交流過程中，一個年輕律師提過會見一個販毒的當(dāng)事人，其他的什么事情都不談。他反而反復(fù)強調(diào)，讓律師告訴他老婆說柜子里哪一格有一雙鞋，讓他老婆把那雙鞋給扔掉。這種情況下，雖然說當(dāng)事人明面上指的是一雙鞋，但是從一個略具法律知識的人，都可以判斷他這個行為明顯是有轉(zhuǎn)移贓物或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的目的。這種狀況下，如果律師把這種信息傳遞出去，并且當(dāng)事人家屬實施了相應(yīng)的行為，最終一旦事發(fā)，律師將直接面臨被追究法律責(zé)任的風(fēng)險。
有些律師提出，會見當(dāng)事人的時候不允許錄音，我告知當(dāng)事人及其家屬的情況，司法機關(guān)如何能夠掌握？他們追究我責(zé)任的依據(jù)何在？實際上關(guān)在看守所內(nèi)的犯罪嫌疑人被告人是作為證據(jù)的一端，在外面的當(dāng)事人家屬作為證據(jù)的另一端，只要兩邊的證據(jù)能夠相互一致，那么在證據(jù)的這種優(yōu)勢上，就足以把辯護律師置于不利的境界。
辯護律師一定要明白，我們也不要期待當(dāng)事人及其家屬在面臨風(fēng)險的時候，舍身保護你律師的權(quán)益。因為辯護律師本身和當(dāng)事人之間就是一種單務(wù)合同。就是說我們除了收取費用之外，幾乎對當(dāng)事人只有義務(wù)沒有權(quán)利。而對當(dāng)事人而言，他委托你律師，我支付了費用，那么律師從事相應(yīng)的法律服務(wù)，他都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)服務(wù)的范圍之內(nèi)。在律師傳遞了不當(dāng)信息的行為，如果產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，把律師給交代出來，可能是當(dāng)事人家屬他們獲得從輕或者不追究責(zé)任的機會，律師往往是兇多吉少了。
因此，律師在傳遞信息的時候要自我規(guī)范，明顯是妨害訴訟的，有妨害訴訟的目的的這種行為。這種言行、這種事項是不能傳遞的。
再次，還有涉及到有尖銳沖突的一些問題，律師最好也不要去向當(dāng)事人家屬進行傳遞。比如在一些賄賂案件中，被告人可能認(rèn)為某一個指認(rèn)他受賄的證人或者所謂的行賄人和他之間根本沒有經(jīng)濟往來關(guān)系，那么完全是誣陷、陷害。那么這種情況如果作為律師而言，我們向當(dāng)事人家屬全面轉(zhuǎn)述了這種情況，他的態(tài)度看法和觀點有可能導(dǎo)致當(dāng)事人家屬情緒失控，對證人做出一些攻擊性的言行，那么這種情況也會讓當(dāng)事人的家屬以及律師均陷入風(fēng)險之中。
從辯護律師的角度來說，專業(yè)的律師要比當(dāng)事人家屬及當(dāng)事人保持更為理性的這種視角來看待問題。面對當(dāng)事人否認(rèn)的一些受賄，我們可以向他家屬告知，當(dāng)事人對這個問題他不認(rèn)同的。但是切忌激化矛盾、切記拉仇恨。否則，一旦產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，律師將會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，同時也會使自己的當(dāng)事人家屬產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任！我想我們律師在辦理案件過程中，如果是把自己或者說把自己當(dāng)事人的家屬給推到了被告席上，在案件辦理的過程中，你無論付出了多少的努力，也都是一種明顯的失敗，一種巨大的失誤。
也就是說，我們有明顯不能溝通的一些案情，一定不要溝通。因為溝通了不利于解決案件的事情，反而會導(dǎo)致矛盾的激化、問題的尖銳，或者這種溝通是明顯違反法律，或者因為這種溝通導(dǎo)致當(dāng)事人及其家屬實施隱匿證據(jù)、毀滅證據(jù)的這種行為，妨害司法，大家都被追究法律責(zé)任。
第六方面，我們要強調(diào)向當(dāng)事人家屬告知的一些情況，不能僅僅考慮到形式是否違法，我們一定要考慮到你的告知會產(chǎn)生一種什么后果。
當(dāng)事人及其家屬作為對法律并不熟知的普通公民，往往他們更加感性，更靠直覺去做事。但從律師的角度來說，你要知其然，并且還要知其所以然。就是這件事情我告訴他本身可能不違法，但是你從經(jīng)驗上應(yīng)該判斷，他了解了這些情況，他會從事哪些行為？你不進行對他告誡，不進行勸阻或者放任，那么這種情況我想容易暴發(fā)法律風(fēng)險。
比如在實踐中，我們向當(dāng)事人家屬告知了，這個案件有哪幾個證人，指認(rèn)了被告人，而被告人認(rèn)為他們的指認(rèn)不屬實。你僅僅進行告知，你不進行告誡，一旦當(dāng)事人家屬找到證人，而證人又實施了翻證的行為，那么這種情況下，司法機關(guān)往往更多的是持一種客觀歸罪的立場。就是認(rèn)為你律師告訴當(dāng)事人家屬證人的情況，并且你透露出這種信息，證人的證言認(rèn)為不屬實，或者說和被告人的辯解不一致，那么你就應(yīng)當(dāng)預(yù)料到當(dāng)事人家屬會去找證人，讓證人翻證。那么司法機關(guān)對于的這種應(yīng)當(dāng)知道的判斷，學(xué)會導(dǎo)致他們推定為你就是知道，或者是間接故意，甚至他認(rèn)為是一種直接故意。
在司法實踐中間，我們律師面臨法律風(fēng)險的時候，控方往往是通常持這種立場。而且一旦對律師追訴，一旦進入司法程序，抗辯的難度還非常大。
大家都是專業(yè)律師，應(yīng)該知道在刑事訴訟中，關(guān)于主觀方面的證明往往實際上是缺乏確切標(biāo)準(zhǔn)的，有較強的隨意性。那么從一個行為如果說可以推導(dǎo)出這種可能性，控方堅持它就是存在的。那么辯方即使按照證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為得不出唯一結(jié)論，不能排除合理懷疑。但是在真正確定案件的結(jié)論的時候，司法機關(guān)往往會認(rèn)為你作為一個專業(yè)的律師有超出常人的判斷能力，對證人的行為、當(dāng)事人家屬的行為是心知肚明的，你律師去放縱、縱容，甚至是一種變相的指使，把律師推入這種法律風(fēng)險之中，這種情況進行辯護難度也是非常大的。
還有一種情況就是，我們作為辯護律師向當(dāng)事人家屬告知了證人的姓名以及其他情況以及他的證言，這個時候當(dāng)事人的家屬和證人發(fā)生了嚴(yán)重的沖突，并且甚至發(fā)生暴力沖突，這種情況也都是有先例的。即使在民事訴訟中這種先例也是有的，這種結(jié)果一旦發(fā)生，那么追究律師的法律責(zé)任的可能性進一步去增大。因為司法機關(guān)往往認(rèn)為，你這個辯護律師是故意教唆，故意指使。實踐中，司法機關(guān)通常是這種客觀歸罪的邏輯。前面已經(jīng)談過，在犯罪構(gòu)成要件的判斷中，客觀方面往往是通過證據(jù)容易判斷的，主觀方面的認(rèn)定往往具有較強的隨意性。但凡某一個犯罪構(gòu)成要素是由司法機關(guān)具有自由裁量權(quán)，自由判斷的空間比較大的情況下，那么辯護律師如果深陷此類的案件中，將會處于相對不利的一個狀態(tài)。因為辯方終究在刑事訴訟整個格局中是處于弱者的地位。
最后一種情況就是：辯護律師把當(dāng)事人案件的一些情況告知當(dāng)事人家屬之后，當(dāng)事人家屬不聽勸阻，或者說你沒有勸阻，他實施了這種相應(yīng)的不當(dāng)行為。一旦法律風(fēng)險爆發(fā)，那么當(dāng)事人可能會選擇把責(zé)任推給律師，甚至完全誣陷是律師指使的。咱們前面也談到，我們不能期待任何人在面臨風(fēng)險的時候，他勇于擔(dān)當(dāng)，他把責(zé)任自己扛下來而不去推卸責(zé)任。那么律師在處于這種局面的時候，將會處于十分被動的狀態(tài)。實際上大家知道重慶李莊案，那么李莊恰恰就是也被他自己的當(dāng)事人，作出了不利的指認(rèn)，最終被定罪。那么當(dāng)然了，朱明勇律師當(dāng)時十分幸運，在司法機關(guān)也同時準(zhǔn)備追究朱明勇責(zé)任的時候，朱明勇律師的當(dāng)事人采取的是完全堅持為他的律師進行辯白。最終朱明勇律師案件的當(dāng)事人和李莊的當(dāng)事人相比，最后量刑的區(qū)別是李莊的當(dāng)事人判處死緩，而朱立勇當(dāng)事人被判處死刑立即執(zhí)行，而且最高人民法院最終也還核準(zhǔn)了死刑立即執(zhí)行。當(dāng)然了，像朱明勇律師這么幸運的情況，我們很難期待出現(xiàn)，因為我們一旦把自己的命運放在依靠幸運的這種層面上，我想權(quán)利是無從受到保障的。
綜上所述，我認(rèn)為在刑事訴訟中，我們應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人家屬的對案件的基本的知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)對他們進行一些權(quán)利告知，并正確引導(dǎo)他們正確的配合訴訟。而且也要向他們進行風(fēng)險告知，避免以身涉險。不要去和證人接觸，不要去提供你自己對真實性不能確定證據(jù)。更不能通過其他非法途徑去影響司法公正。并且，也要讓當(dāng)事人親屬他們了解證人所處的特殊處境，往往是不會舍己為人的，不要期待證人做出這種自我犧牲。如果愿意去證明案件事實的證人，你不去干擾，他同樣也會主動去申請出庭作證的。那么對于確實需要當(dāng)事人家屬配合取證的，我們盡可能的調(diào)取相應(yīng)的較為客觀的書證、物證，因為它們的真實性是可以確定的。同時對于相應(yīng)的證人通過申請出庭作證或者進行談話中同步錄音錄像的這種辦法，固定證據(jù)，以避免法律風(fēng)險的這種情況發(fā)生。尤其是律師進行無罪辯護的情況下，更要注意，因為我們和控方的觀點和立場的巨大沖突，在和當(dāng)事人家屬交涉、和證人進行交涉的時候，更要慎之又慎。另外，就是關(guān)于明顯是不能傳遞的信息，當(dāng)事人及其家屬可能用這種信息妨害訴訟的，或者甚至說會導(dǎo)致當(dāng)事人家屬和證人發(fā)生尖銳沖突的，這種信息也不應(yīng)當(dāng)傳遞。因為我們把基本的案情給他進行告知，也就履行了我們的義務(wù)，向當(dāng)事人家屬傳遞不當(dāng)信息的方式是飲鴆止渴，迎合當(dāng)事人的方式往往表面對當(dāng)事人有利，實際上有可能是坑害了當(dāng)事人及其家屬，導(dǎo)致人家雪上加霜，進一步陷入被動。
另外，從辯護律師的角度而言，我們也不要認(rèn)為我們的行為形式上是合法的，我們對于所引起的任何后果，都可以不去問，沒有責(zé)任。因為我們的行為盡管形式合法，但如果推斷你對于某種不法后果能夠預(yù)料，而且甚至說能夠充分預(yù)見不法后果，你仍然實施這種行為，也會被追究法律責(zé)任。在司法實踐中，就如別人準(zhǔn)備去打架，找商店去買菜刀，小商店老板在知道別人去打架的情況下把菜刀再賣給別人，他顯然就有被追究幫助犯法律責(zé)任的風(fēng)險。同樣，我們辯護律師在向當(dāng)事人家屬告知案情的時候，如果發(fā)現(xiàn)明顯的當(dāng)事人家屬有從事不法行為的這種跡象，一定要慎重，向他們進行這種權(quán)利告知，要做自我保護。對于明顯不聽勸阻的當(dāng)事人家屬，那么我們可以考慮到，有些案件的情況我們可以不予告知，甚至說我們可以考慮解除委托，也不能去飲鴆止渴，導(dǎo)致當(dāng)事人家屬因此陷入風(fēng)險，導(dǎo)致自己毀了自己終生的前途，甚至對律師行業(yè)也造成了一些負(fù)面的影響。
以上是我對關(guān)于律師能否給當(dāng)事人家屬溝通案情的個人意見，供大家參考，不足之處也請大家批評指正。好，今天的交流就到這里，謝謝大家！
