刑辯策略—刑事辯護(hù)各方關(guān)系的掌控和階段性技巧

(2014年為貴州省律師協(xié)會(huì)刑辯業(yè)務(wù)培訓(xùn)講稿)

? ? ? ?刑事案件的結(jié)局同樣適用經(jīng)濟(jì)學(xué)的木桶原理。律師的辯護(hù)，只是其中的一個(gè)板塊，往往不能決定全局。但是，我們力爭(zhēng)不當(dāng)短板。

第一章提出策略的原因

一、刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)情況

1、刑事訴訟是一種多方互動(dòng)的博弈，參與方各有立場(chǎng)、圍觀者各有想法，均能影響案件結(jié)果。辯護(hù)律師如果把刑事辯護(hù)當(dāng)作一個(gè)認(rèn)定事實(shí)、適用法律的簡(jiǎn)單過(guò)程，是無(wú)視司法現(xiàn)狀的，不利于有效辯護(hù)。也就是說(shuō)，我們不能平面化地對(duì)待刑事訴訟所面臨的環(huán)境。

2、正確處理案件本應(yīng)是刑事訴訟的唯一目標(biāo)，但司法機(jī)關(guān)在法律之外設(shè)定的種種考核，導(dǎo)致刑事訴訟目標(biāo)多元化的混亂?；谀繕?biāo)沖突，地位不同，刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)益受到較大的侵害，影響了刑事辯護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3、在我國(guó)的刑事訴訟活動(dòng)過(guò)程中，刑事辯護(hù)各方的權(quán)利地位不均衡，控方的地位占據(jù)主導(dǎo)，審判方較弱，甚至淪為控方的附庸，這是我們刑事訴訟的特殊格局。審判機(jī)關(guān)不具有權(quán)威與獨(dú)立的地位，律師的辯護(hù)當(dāng)然難以奏效。

4、刑事訴訟中的錯(cuò)誤指控、過(guò)度指控相對(duì)較多，事實(shí)上也給予我們刑事辯護(hù)律師更多的機(jī)會(huì)和挑戰(zhàn)，很大程度上來(lái)說(shuō)，也成就了刑事辯護(hù)律師，因此在這種氛圍下，刑事辯護(hù)也是大有可為的。

5、刑事辯護(hù)律師和法學(xué)家對(duì)于問(wèn)題的判斷所具有的區(qū)別，我個(gè)人認(rèn)為類似于運(yùn)動(dòng)員的不同項(xiàng)目，法學(xué)家是場(chǎng)地賽跑，而我們刑事辯護(hù)律師對(duì)于法律的運(yùn)用相當(dāng)于叢林越野，兩者所面臨的客觀環(huán)境是完全不同的。

6、偵、控、審、辯各方接受著相似的法律培訓(xùn)，掌握著較為雷同的理論，但辯護(hù)律師沒(méi)有公權(quán)力背景，刑事訴訟中是較弱的一方，更需要運(yùn)用策略才能夠很好地生存。刑事辯護(hù)律師在很多問(wèn)題上努力，爭(zhēng)取的是一個(gè)依法辦理案件的環(huán)境，這可能是比適用法律、認(rèn)定事實(shí)的問(wèn)題更令我們勞神費(fèi)力。

二、刑事訴訟是多方參與的互動(dòng)博弈其結(jié)局受多方參與者的影響因此策略十分重要

? ? ? ?在刑事案件的辦理過(guò)程中，無(wú)論是案件的偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)，還是犯罪嫌疑人、同案犯、受害人、證人，甚至是新聞媒體以及社會(huì)公眾，均能夠參加刑事訴訟的總體博弈，對(duì)于案件具有一定的影響。

? ? ? ?在上一個(gè)年代，所謂“網(wǎng)民輿論殺劉涌”，就是指東北的黑社會(huì)案件，是由田文昌律師辯護(hù)的。在高級(jí)法院判處劉涌死刑緩期執(zhí)行之后，引起輿論嘩然，后來(lái)到最高法院提審，最終將其判處死刑立即執(zhí)行。這是一個(gè)典型的圍觀者對(duì)案件產(chǎn)生影響的案例。

? ? ? ?因此，對(duì)于多方參與、各方影響的案件的刑事辯護(hù)，本身不僅僅是法律適用的問(wèn)題，更需要在對(duì)各方關(guān)系的掌控上，對(duì)各個(gè)階段采取什么樣的行動(dòng)和辯護(hù)方法，在策略上加以研究。

三、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的職責(zé)、地位、作用

1、刑事律師的職責(zé)

? ? ? ?刑事辯護(hù)律師的職責(zé)應(yīng)當(dāng)是以爭(zhēng)取當(dāng)事人有利結(jié)果為核心，對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益進(jìn)行切實(shí)維護(hù)，而不是追求不切實(shí)際的理想，我們要緊扣案件的證據(jù)與法律規(guī)定，不能脫離現(xiàn)實(shí)。尤其要注意，我們不能把當(dāng)事人的利益當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自己法治理想、證明自己理論觀點(diǎn)正確性的賭注。

2、律師在刑事訴訟中的地位

? ? ? ? 法律上的地位。法律和司法解釋不斷強(qiáng)調(diào)維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，但是法律意義上的權(quán)利，畫餅是不能充饑的。

? ? ? ?現(xiàn)實(shí)的地位。在現(xiàn)實(shí)生活工作中，律師的權(quán)利屢屢受到侵害。在刑事辯護(hù)中，我想大家都知道，真正的三難，是無(wú)罪辯護(hù)難、非法證據(jù)排除難、查明案件事實(shí)真相難，對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)形成重大困擾。我一直認(rèn)為，不采納正確的辯護(hù)與代理意見(jiàn)，是對(duì)律師權(quán)益的最大侵害。

? ? ? ?在這種客觀背景下，提高律師地位，除了期待法律制度上的改變，目前我們所能做到的更多的是自強(qiáng)、自立、自尊，要提升律師的工作技能，發(fā)揮律師在刑事辯護(hù)中的實(shí)際作用，多一些有效辯護(hù)，從而提升律師的社會(huì)地位，得到社會(huì)公眾的真正認(rèn)可。

3、律師的作用

? ? ? ?在刑事辯護(hù)中，我們律師所起到的作用，除了以爭(zhēng)取對(duì)當(dāng)事人有利結(jié)果為核心之外，最基礎(chǔ)的還是正確引導(dǎo)當(dāng)事人的訴訟，以使其減少損害。事實(shí)上，我們不能夸大律師在刑事辯護(hù)中所起的作用，但是恰恰因?yàn)檫@種作用的有限性，我們更要進(jìn)一步把它發(fā)揮到極致，否則就喪失了我們這個(gè)群體的社會(huì)價(jià)值和意義。

? ? ? ?前面是一些背景介紹，下面第二部分是今天講座的主題。

第二章刑事訴訟中各方關(guān)系的掌控

一、辯護(hù)人律師與委托人

1、選擇委托人是案件的第一步

? ? ? ?對(duì)一個(gè)辯護(hù)律師而言，對(duì)于委托人以及案件的遴選是十分重要的，我們不可能不管是什么案件，不管當(dāng)事人有什么訴求都接受委托。道不同不相為謀，這是進(jìn)行有效辯護(hù)以及樹立刑辯律師專業(yè)尊嚴(yán)的第一步。如果對(duì)于客戶、案源都不加以遴選，什么案件都去接，那么在后續(xù)的工作中，對(duì)委托人的一些不合理要求往往難以拒絕，這往往也是導(dǎo)致律師出現(xiàn)一些錯(cuò)誤，以及爆發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，甚至是形成無(wú)效辯護(hù)的重要的誘因。

2、不應(yīng)當(dāng)把委托人作為假想敵

? ? ? ?在接受委托決定選擇這個(gè)案件之后，一定要注意不應(yīng)當(dāng)把委托人當(dāng)做我們的假想敵。在很多老律師給青年律師培訓(xùn)的時(shí)候，總是強(qiáng)調(diào)我們律師的第一個(gè)敵人是委托人，我想這種觀點(diǎn)是十分荒謬的。一個(gè)辯護(hù)律師如果跟委托人不能夠“用人不疑，疑人不用”，雙方不能夠坦誠(chéng)相待，就無(wú)法開展刑事辯護(hù)。因?yàn)樵谡麄€(gè)辯護(hù)過(guò)程中，很多重大的問(wèn)題需要選擇、判斷，有些問(wèn)題還需要承擔(dān)一定的壓力，如果在相互不理解、相互設(shè)防的情況下，辯護(hù)工作只能流于形式。

3、律師不能過(guò)度袒護(hù)委托人

? ? ? ?我們辯護(hù)律師不要過(guò)度袒護(hù)委托人，不要過(guò)于粉飾委托人，必要時(shí)對(duì)委托人一定要說(shuō)“不”。過(guò)度的袒護(hù)與粉飾，往往是形成無(wú)效辯護(hù)的重要原因，也是導(dǎo)致律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的原因之一。

4、我們要充分尊重委托人的知情權(quán)、選擇權(quán)，共商決策

? ? ? ?在為委托人辦理案件的過(guò)程中，如果擅作決策，對(duì)委托人的知情權(quán)和選擇權(quán)不尊重，哪怕再努力，吃力不討好的情況也是存在的。對(duì)于委托人而言，機(jī)會(huì)成本的選擇過(guò)程，你一定要給予尊重。因?yàn)槲覀冞x擇了一種方式，對(duì)另一種方式就永遠(yuǎn)喪失了機(jī)會(huì)，但是沒(méi)有被選擇的反而可能永遠(yuǎn)是最好的。因此，在辦理案件過(guò)程中，要注意掌控與委托人的關(guān)系，尊重委托人的知情權(quán)、選擇權(quán)，共商決策。

二、律師與司法機(jī)關(guān)工作人員

? ? ? ?提到對(duì)各方關(guān)系掌控的問(wèn)題，我們肯定不能忽略司法機(jī)關(guān)。在這個(gè)方面，我覺(jué)得刑事辯護(hù)律師可能各有有不同的認(rèn)識(shí)，但是很多律師的方法、態(tài)度也不盡準(zhǔn)確。我個(gè)人認(rèn)為，和司法機(jī)關(guān)關(guān)系的掌控主要分為三個(gè)方面：

1、不要苛刻要求司法機(jī)關(guān)工作人員擺脫自己的立場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)空洞的公平、公正。因?yàn)槲覀兊男淌略V訟體制決定了訴訟參與各方各有其立場(chǎng)，各有其職責(zé)，利害得失各有不同。比如公安機(jī)關(guān)破案率的要求、公訴機(jī)關(guān)對(duì)于無(wú)罪率的考評(píng)，都會(huì)對(duì)他們的利益產(chǎn)生切合實(shí)際的影響。因此，如果要苛求他們實(shí)現(xiàn)空洞的公正，往往是對(duì)客觀情況的判斷不準(zhǔn)確，也就是我前面所談到的，我們不能平面化地判斷刑事訴訟的工作環(huán)境，而是要立體化地考慮到每一方的利益得失，這時(shí)才能準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)自己的方案。

2、不要妖魔化司法機(jī)關(guān)工作人員。雖然目前的制度被異化，刑事訴訟的目標(biāo)因?yàn)榭己说纫蛩囟惢遣⒉淮硭痉C(jī)關(guān)工作者完全喪失公平、公正的立場(chǎng)和地位。司法機(jī)關(guān)的內(nèi)容考核，會(huì)導(dǎo)致辦案人員有其單位立場(chǎng)；但辦案人員從其個(gè)人角度，他也是法律工作者，對(duì)于公平、正義并不是沒(méi)有了解，而是基于職責(zé)所迫。孫子兵法稱： “上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城?！本褪钦f(shuō)，如果首先通過(guò)正常溝通能夠解決的問(wèn)題，我們不一定非要通過(guò)極端對(duì)抗的方式來(lái)解決。

3、了解不同訴訟分工導(dǎo)致的角色差異，理性對(duì)抗、理性溝通。當(dāng)然，公、檢、法機(jī)關(guān)又各有特點(diǎn)，偵查部門、批捕部門、公訴部門、一審法院、二審法院各有其偏好與訴求。那么在后面階段性技巧中，我再談這些問(wèn)題。

三、辯護(hù)律師與證人

? ? ? ?在各方關(guān)系掌控的問(wèn)題上，我想還要談一談證人。實(shí)際上在刑事訴訟過(guò)程中，對(duì)于律師取證以及律師與證人之間的關(guān)系，往往被簡(jiǎn)單化地掌握，要么就是律師對(duì)于證人敬而遠(yuǎn)之、避之不及，要么就是不計(jì)后果地進(jìn)行取證，這樣對(duì)于案件的解決或者律師風(fēng)險(xiǎn)的防控均是不利的，應(yīng)該要準(zhǔn)確掌握與證人的關(guān)系。

1、在我們的刑事訴訟中，證人的角色實(shí)際上本身十分尷尬。尤其是在職務(wù)犯罪案件中，他難以改變自己的證言，因?yàn)橐坏┳鞒鲆粋€(gè)證言，如果改變的話，往往會(huì)陷入被司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

2、在取證問(wèn)題上，要嚴(yán)格控制與證人的距離。尤其是無(wú)罪案件，如果能申請(qǐng)證人出庭作證，那么最好申請(qǐng)出庭，辯護(hù)律師不要過(guò)多地進(jìn)行直接接觸，最好不進(jìn)行直接接觸。因?yàn)檗q護(hù)律師一旦與證人直接接觸，就容易被控方抹黑，證人對(duì)證言的改變，到底是基于律師的原因還是基于客觀事實(shí)的陳述。由于證人面臨的壓力，他會(huì)把所有的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任推卸給辯護(hù)律師，以及委托人家屬，這樣容易爆發(fā)律師風(fēng)險(xiǎn)。

3、對(duì)于證人作證的問(wèn)題，一定要注意不能強(qiáng)求。很多證人本身對(duì)于出庭作證有畏懼感，在委托人的要求或者律師的溝通下，基于強(qiáng)烈的要求與鼓勵(lì)去作了證，但后來(lái)基于相應(yīng)的壓力又變換了自己所作出的證言，最終不僅不能解決案件的問(wèn)題，而且還會(huì)對(duì)委托人和辯護(hù)律師帶來(lái)額外的風(fēng)險(xiǎn)。

四、其他當(dāng)事人（被害人、其他同案犯）

? ? ? ?刑事辯護(hù)律師在各方關(guān)系掌控中，還要注意與案件其他當(dāng)事人之間的關(guān)系。案件其他當(dāng)事人包括刑事案件的被害人，以及其他同案被告人。

? ? ? ?有時(shí)候案件的被害人未必與我們的當(dāng)事人具有直接的利害沖突，有可能很多問(wèn)題，獲得被害人的諒解對(duì)于刑事辯護(hù)效果的實(shí)現(xiàn)有很大輔助作用。但同時(shí)我們辯護(hù)律師也要注意到，刑事案件的被害人往往富有攻擊性。在很多案件中，被害人經(jīng)過(guò)刑事訴訟的長(zhǎng)期拖延過(guò)程，他的痛苦已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種目的性，包括通過(guò)一些極端手段獲取最大利益。因此辯護(hù)律師在處理案件的過(guò)程中，一定要注意和被害人之間保持距離。

? ? ? ?對(duì)于同案被告人，和我們的當(dāng)事人有可能是利益統(tǒng)一的關(guān)系，也可能是利益沖突的關(guān)系。前一段時(shí)間，網(wǎng)上有提到多被告、共同被告最好從大所去統(tǒng)一尋找律師，認(rèn)為有利于解決案件。我想這種觀點(diǎn)實(shí)際上是一種宣傳和炒作，因?yàn)楹芏喟讣型副桓媸抢鏇_突關(guān)系，如果同一個(gè)所的律師去處理，我們律師把人家的權(quán)利義務(wù)均衡了，對(duì)于當(dāng)事人未必是公平的。同時(shí)對(duì)于很多多被告的無(wú)罪案件，同一律所的律師介入之后，難以避免在案件和案情上有所交流，這種交流如果不適度，或者方法不妥當(dāng)，也容易爆發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)，而且容易被人抓到把柄，導(dǎo)致刑事辯護(hù)的效果受限。

五、社會(huì)公眾、新聞媒體

? ? ? ?最后，各方關(guān)系的掌控問(wèn)題，還涉及到律師和社會(huì)公眾以及新聞媒體的接觸。現(xiàn)在的很多刑事案件，無(wú)論當(dāng)事人還是律師，通過(guò)社會(huì)公眾和新聞媒體去披露案件，認(rèn)為是追求公平、公正的一種輔助，這個(gè)我想要三思而后行。

1、社會(huì)公眾和新聞媒體對(duì)于案件往往不是理性的判斷，如果操作不當(dāng)，可能適得其反。比如職務(wù)犯罪案件，有些案件披露之后，新聞媒體會(huì)從他的角度披露案件，往往會(huì)選擇不利于當(dāng)事人的角度分析案件；社會(huì)公眾基于仇富、仇官心理，對(duì)于職務(wù)犯罪案件的當(dāng)事人可能喊打喊殺之聲不斷，反而給自己帶來(lái)不必要的被動(dòng)。

2、和公權(quán)力機(jī)在輿論上爭(zhēng)斗，往往會(huì)使案件處于更加不利的態(tài)勢(shì)。一旦媒體將案件情況向社會(huì)公眾披露，公權(quán)力機(jī)關(guān)必然想爭(zhēng)奪話語(yǔ)權(quán)，而辯護(hù)律師和當(dāng)事人在話語(yǔ)權(quán)的爭(zhēng)奪上，能力本身弱于公權(quán)力機(jī)關(guān)。如果辯方在新聞媒體披露中落于下風(fēng)，就可能給司法機(jī)關(guān)一些聲勢(shì)上的輔助，甚至導(dǎo)致案情不可逆轉(zhuǎn)。因?yàn)橛行┌讣慌兑苍S還有處理的空間，一旦披露就很難挽回。比如北京的李某某未成年人強(qiáng)奸案，披露其實(shí)是對(duì)案件的不可逆轉(zhuǎn)起到了一定的推波助瀾的作用。

3、公權(quán)力機(jī)關(guān)有時(shí)為了挽回輿論上的劣勢(shì)，必然運(yùn)用各種力量將案件辦成“鐵案”，使辯方的維權(quán)徒增阻力。

? ? ? ?剛才從當(dāng)事人以及其他相關(guān)訴訟參與人的角度，談了一下如何掌握各方關(guān)系，下面我談一下今天交流的第三個(gè)方面的內(nèi)容。

第三章刑事辯護(hù)的階段性訴訟技巧

? ? ? ?我們要了解到，刑事訴訟有不同階段，不同的辦理機(jī)關(guān)有不同的偏好、目標(biāo)以及追求；同樣的，律師對(duì)各個(gè)階段的權(quán)利以及對(duì)案件的了解有所不同，因此技巧也應(yīng)當(dāng)有所不同。

一、談案階段

（一）接待并了解當(dāng)事人委托事項(xiàng)及要求

1、要認(rèn)真聽(tīng)取委托人的要求，查閱有關(guān)資料。其實(shí)對(duì)于當(dāng)事人而言，他們幾乎是公認(rèn)：律師是專業(yè)的，當(dāng)事人可以犯錯(cuò)誤，律師不應(yīng)當(dāng)犯，不然我為什么要請(qǐng)你。因此我們對(duì)于當(dāng)事人所期盼的結(jié)果，要認(rèn)真分析，不應(yīng)當(dāng)輕信，不應(yīng)當(dāng)迎合，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)他所提供的材料，作出相應(yīng)的客觀的判斷。

2、和當(dāng)事人之間進(jìn)行初步溝通，發(fā)表對(duì)案件的看法。對(duì)于律師的作用要客觀進(jìn)行評(píng)價(jià)，并且對(duì)案件的結(jié)果要全面預(yù)測(cè)，不要輕下結(jié)論，輕易的結(jié)論雖然是我們的判斷，但往往被當(dāng)事人誤解為律師的承諾，尤其是不能回避不利因素。

（二）保障當(dāng)事人的知情權(quán)要避免被誤解為虛假承諾

? ? ? ?那么對(duì)于跟當(dāng)事人經(jīng)過(guò)交流可受理的案件，我們一定要進(jìn)行基本的告知。包括不同階段律師的不同權(quán)利，以及律師的執(zhí)業(yè)線，哪些行為是我們?cè)趫?zhí)業(yè)上不允許從事的，比如不能幫助當(dāng)事人在看守所送交錢物，卷宗不能給當(dāng)事人隨意翻閱或者復(fù)印，這些情況要提前告知。

? ? ? ?同時(shí)在辦理案件過(guò)程中，我們一定要注意對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行善意的告知，不僅要告知我們的權(quán)利義務(wù)，也要告知在訴訟中存在的偽證、包庇、賄賂等，可能使犯罪嫌疑人親友等面臨風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)其進(jìn)行告誡。因?yàn)閷?duì)于一個(gè)案件來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人本人出事，家人一旦再出了其他問(wèn)題，可能是一個(gè)毀滅性的災(zāi)難。從善意的角度來(lái)說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)盡量告誡當(dāng)事人。

二、偵查介入

（一）偵查機(jī)關(guān)的特點(diǎn)

? ? ? ?我們?cè)谛淌罗q護(hù)中往往對(duì)偵查機(jī)關(guān)工作人員的法律素養(yǎng)持懷疑態(tài)度，實(shí)際上我們要明白，偵查人員是破案專家，但并不是法律專家，因此溝通過(guò)程中，我們不能用自己的長(zhǎng)板去比較人家的短板。

? ? ? ?由于公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的一些考核目標(biāo)，比如打擊率、破案率等情況，致使公安機(jī)關(guān)的工作傾向于查破案件事實(shí)，這是一種工作職責(zé)所致。由于這種工作職責(zé)，會(huì)導(dǎo)致他們形成一種認(rèn)知習(xí)慣——有罪推定。其實(shí)我個(gè)人認(rèn)為，法官和律師的思維模式是無(wú)罪推定這是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但是偵查機(jī)關(guān)往往是有罪推定，甚至它在破獲案件的時(shí)候需要根據(jù)蛛絲馬跡來(lái)推測(cè)一個(gè)事實(shí)的成立，往往是從無(wú)中生有這種推理模式才能夠破案，因此他們的思維模式和律師的思維模式區(qū)別是比較大的。

? ? ? ?另外值得我們注意的是涉黑涉眾案件，由于政策性較強(qiáng)，往往當(dāng)事人以及律師的權(quán)利不容易受到保障。

（二）偵查階段辯護(hù)工作的特點(diǎn)

1、信息高度不對(duì)稱

? ? ? ?偵查機(jī)關(guān)掌握了哪些證據(jù)、材料，律師不通過(guò)閱卷是不能知曉的，僅僅通過(guò)當(dāng)事人對(duì)案件的介紹，往往有可能出現(xiàn)偏差，即使當(dāng)事人向我們介紹的是客觀事實(shí)，但是我們不能判斷偵查機(jī)關(guān)所掌握的證據(jù)是否能夠還原客觀事實(shí)。

2、權(quán)利明顯不平衡。

? ? ? ?偵查機(jī)關(guān)享有法律賦予的權(quán)利，獨(dú)立行使偵查權(quán)，進(jìn)行案件事實(shí)的查明，以及他們公權(quán)力機(jī)關(guān)的這種特殊性質(zhì)；而對(duì)于我們辯護(hù)律師，法律所授予的權(quán)利是有限的，這個(gè)就不再贅述。

3、證據(jù)處于動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程，可能會(huì)發(fā)生較大的變化

? ? ? ?關(guān)于這一點(diǎn)，在辦理案件的過(guò)程中，我們有很多律師在偵查階段證據(jù)未掌握的情況下，往往草率發(fā)表意見(jiàn)。實(shí)際上，辯護(hù)律師過(guò)于草率地發(fā)表意見(jiàn)，或者披露案件的一些核心情況，往往可能給與偵查機(jī)關(guān)一些提示，導(dǎo)致證據(jù)發(fā)生變化，或者說(shuō)偵查方向發(fā)生變化，從而倒擺烏龍，出現(xiàn)不利于當(dāng)事人的情況。

（三）律師與偵查員的交流

? ? ? ?工作交接過(guò)程中，我們不一定要完全依照法律條文提出我們的要求和權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)先禮后兵。更多地去傾聽(tīng)，對(duì)于案件有所了解，盡可能地占有信息，而不是草率地對(duì)案件發(fā)表意見(jiàn)。我們要盡可能去引導(dǎo)偵查員對(duì)案件表態(tài)說(shuō)話，了解案件的實(shí)際情況。

? ? ? ?一旦律師對(duì)案件的了解情況不多，草率發(fā)表意見(jiàn)，說(shuō)小了容易被人恥笑，說(shuō)大了嚴(yán)重的時(shí)候會(huì)透露一些不應(yīng)該表露的案件情況。實(shí)踐中我在為安徽省新執(zhí)業(yè)律師培訓(xùn)的時(shí)候，學(xué)員就遇到過(guò)偵查機(jī)關(guān)要求律師對(duì)案件意見(jiàn)提出詳盡的書面材料，結(jié)果最終在審查起訴階段中發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)他的書面材料逆向進(jìn)行了調(diào)查與調(diào)整，形成對(duì)辯護(hù)不利的局面。

（四）偵查階段的會(huì)見(jiàn)

? ? ? ?偵查階段的會(huì)見(jiàn)問(wèn)題，首先我想對(duì)于不同的個(gè)人犯罪和共同犯罪還是要適當(dāng)有所區(qū)別。前段時(shí)間在網(wǎng)上交流，我們有同行也提到過(guò)，在偵查階段律師是不是要對(duì)當(dāng)事人就案件情況進(jìn)行窮追猛問(wèn)，我想這是一個(gè)辯證的問(wèn)題。

? ? ? ?對(duì)于個(gè)人犯罪的案件，我想首先我們更多地要關(guān)注他向公安機(jī)關(guān)做出了什么供述，而不是直接追問(wèn)案件的客觀事實(shí)。如果我們直接追問(wèn)案件的客觀事實(shí)，往往把自己陷入一個(gè)相對(duì)尷尬的局面，即事實(shí)披露之后，你后續(xù)跟他怎么說(shuō)，是讓他向公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述還是不如實(shí)供述？盡管在我們的執(zhí)業(yè)環(huán)境中，是不允許偵查機(jī)關(guān)在看守所進(jìn)行錄音的，但是被竊聽(tīng)的情況還是普遍存在。通過(guò)與當(dāng)事人進(jìn)行溝通之后，對(duì)他向公安機(jī)關(guān)供述的情況作出詳細(xì)的記錄，而進(jìn)一步涉嫌到罪與非罪的問(wèn)題的話，再有側(cè)重地核實(shí)情況是否真實(shí)，然后作出相應(yīng)的判斷。當(dāng)然對(duì)于偵查機(jī)關(guān)，我們更多的也等于是一種偵查活動(dòng)，或者說(shuō)偵查工作方式，因?yàn)閷?duì)于案件的了解是我們的第一步任務(wù)，而不是輕易的發(fā)表意見(jiàn)。

? ? ? ?對(duì)于共同犯罪案件，從我本人辦理的很多案件中發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)律。對(duì)于多被告的嫌疑人、被告人，這種多人參與的共同犯罪，在公安機(jī)關(guān)查獲的過(guò)程中，都符合博弈論中談到的典型的案例——囚徒困境。也就是說(shuō)，往往被抓的人知道同案犯都進(jìn)來(lái)了，往別人身上推的可能性更大，如果你什么都不說(shuō)，有可能反而會(huì)導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)先入為主，按照別人推卸責(zé)任的說(shuō)法，形成了一個(gè)案件主導(dǎo)方向，并完善證據(jù)。我們要知道，偵查員在處理案件的過(guò)程中，往往是先形成對(duì)事實(shí)的判斷，然后再去補(bǔ)充證據(jù)，他并不是對(duì)全案的證據(jù)作出零散的收集之后再得出事實(shí)結(jié)論。

（五）事實(shí)較清楚的案件，定性有問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)提出及早辯護(hù)意見(jiàn)

? ? ? ?前面談到偵查階段我們要慎言慎行，但是并不代表不發(fā)表自己的意見(jiàn)。對(duì)于案件事實(shí)比較清楚的案件，定性存在問(wèn)題，我們應(yīng)當(dāng)及早提出辯護(hù)意見(jiàn)。因?yàn)閷?duì)于偵查機(jī)關(guān)職責(zé)上的不同，從我們所擔(dān)憂的是它對(duì)于事實(shí)調(diào)取的偏差，包括證人證言調(diào)取的不客觀性。但是對(duì)于事實(shí)已經(jīng)確定的，例如涉及到合同詐騙的一些案件，它的基本事實(shí)是確定的，只是說(shuō)我們的當(dāng)事人有沒(méi)有非法占有的故意，是從客觀行為上來(lái)表現(xiàn)。比如，在合同簽訂過(guò)程中確實(shí)履行了，只是長(zhǎng)期的履行過(guò)后無(wú)力償還，這種情況一定要及早地在偵查階段提出相應(yīng)的辯護(hù)意見(jiàn)。

? ? ? ?我經(jīng)常把我們的刑事訴訟比喻成高速公路，你可以上，也可能中途下，但是完全原路返回的可能性幾乎是斷絕的，因此在公安機(jī)關(guān)這個(gè)階段，一旦發(fā)現(xiàn)在法律判斷上當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪的，在事實(shí)基本穩(wěn)定的情況下，盡可能地不要讓案件繼續(xù)往下走。因?yàn)樵阶咿q護(hù)律師遇到的阻礙越多，檢察機(jī)關(guān)的批捕部門或公訴部門等越多利益關(guān)系的機(jī)關(guān)介入，形成無(wú)罪辯護(hù)結(jié)果的阻礙也越大。因此，對(duì)于事實(shí)清楚、定性有爭(zhēng)議的案件，我個(gè)人建議要提前多談辯護(hù)意見(jiàn)，甚至寫得詳盡一些。

（六）判斷有無(wú)偵辯交易的可能及需要

? ? ? ?在偵查階段要進(jìn)行判斷，案件有無(wú)偵辯交易的可能及需要，在偵查機(jī)關(guān)力量有限的情況下尤其如此。

? ? ? ?我本人辦理過(guò)兩起涉及合同詐騙最終得到無(wú)罪結(jié)果的案件，即公安機(jī)關(guān)撤銷了案件。因?yàn)閷?duì)于合同詐騙是否構(gòu)成犯罪在定性上確實(shí)存在爭(zhēng)議，但是被害人報(bào)案，公安機(jī)關(guān)既然立案了，也不會(huì)輕易地撤案，尤其要考慮到被害人的感受。既然我們的當(dāng)事人確實(shí)欠人家錢，是否構(gòu)成犯罪，先把所欠的債務(wù)給償還了，然后再提出無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)，最終給公安機(jī)關(guān)減少相應(yīng)的阻力。

? ? ? ?我們辦理任何案件過(guò)程中，想讓任何單位、任何機(jī)關(guān)采納我們的意見(jiàn)，有一個(gè)共同的規(guī)律：盡量降低它的難度，不要給它增加難度。如果你增加了難度，還想讓他們采納你的意見(jiàn)，我想這是南轅北轍的，是自己給自己設(shè)置阻礙。

? ? ? ?因此在偵查階段，有些案件可以促成爭(zhēng)辯交易的話，也許是壓倒駱駝的最后一根稻草，我們要及時(shí)用一些他們偏好的方式來(lái)對(duì)偵查機(jī)關(guān)施加影響，讓其下決心對(duì)當(dāng)事人作出不予追訴的決定。

（七）及時(shí)提出不批準(zhǔn)逮捕意見(jiàn)或者建議

? ? ? ?對(duì)于偵查階段的批捕問(wèn)題，所謂的偵查監(jiān)督也是偵查整個(gè)大階段中的一個(gè)小階段。前段時(shí)間有網(wǎng)文說(shuō)，批捕階段律師大有可為，事實(shí)上在刑事訴訟法修訂之前，律師在批捕階段的作用也是十分明顯的。我們要知道，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于批捕部門有相應(yīng)的考核目標(biāo)，如果批捕不訴率很高則會(huì)影響到批捕成績(jī)，因此批捕部門在案件批捕之前、之后的態(tài)度是截然相反的。

? ? ? ?我們?nèi)豪镉泻芏嗤适菑臋z查機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)型作辯護(hù)律師的，大家都知道，在批捕部門對(duì)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行批捕審查、偵查監(jiān)督的時(shí)候，往往是采用挑刺的目光來(lái)看的。這個(gè)案件證據(jù)有瑕疵，在法律定性上有爭(zhēng)議，可能就會(huì)提出不批捕的意見(jiàn)，這樣才能保證他們的批捕起訴率，這個(gè)時(shí)候他們的把關(guān)是比較嚴(yán)格的，而且有時(shí)候與辯方的立場(chǎng)和利益是一致的，這時(shí)律師要及時(shí)與批捕部門進(jìn)行溝通，提出自己的意見(jiàn)。遇到有問(wèn)題的案件，積極促成檢察機(jī)關(guān)作出不批捕的決定。相反，一個(gè)案件盡管存在爭(zhēng)議，可是一旦批捕之后，批捕部門所考慮的就是希望這個(gè)案件能夠平穩(wěn)起訴。而且我們也知道，批捕與公訴同樣隸屬于檢察機(jī)關(guān)，甚至有時(shí)是同一分管領(lǐng)導(dǎo)來(lái)分管的，這時(shí)案件一旦批捕，往往會(huì)傾向于移送提起公訴。

（八）通常情況下不要涉及證據(jù)問(wèn)題，不要輕易與證人接觸

? ? ? ?另外我們要注意到，在偵查階段不要輕易涉及證據(jù)問(wèn)題，不要輕易與證人接觸。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候，證據(jù)處于動(dòng)態(tài)的變化過(guò)程中，去接觸、取證的意義本身不大。除非是在不取證證據(jù)可能滅失，或者受其他影響的情況下，我們才會(huì)對(duì)證據(jù)的保管、保全采取一定的措施，但是也要看案件的具體情況。

（九）即使有證據(jù)，也不要輕易提交

? ? ? ?因?yàn)橐粋€(gè)證據(jù)如果和公安的證據(jù)體系沖突，甚至不排除偵查部門證據(jù)體系重組的可能，這種證據(jù)往往容易被廢掉，陳瑞華老師也提出過(guò)類似的觀點(diǎn)。有些案件的相關(guān)書證，一旦到審判階段提出來(lái)，特別是和言詞證據(jù)體系完全沖突的情況下，一個(gè)案件辯護(hù)自然就成功了；但是如果過(guò)早地提出，有可能被偵查部門重組證據(jù)體系，導(dǎo)致我們的證據(jù)成為有罪指控的證明內(nèi)容之一。

? ? ? ?在與公安機(jī)關(guān)交往的過(guò)程中，我們要尊重對(duì)手，但是也要明白，作為對(duì)手，他肯定專門打你的痛處，大家是對(duì)立的，因此不能不加考慮地把手里的資源、資料全盤交出。因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)不是審判機(jī)關(guān)，他不需要代表完全的公平、公正，他的目標(biāo)是破獲案件，而且對(duì)于問(wèn)題的判斷是基于工作習(xí)慣。

? ? ? ?我們辯護(hù)律師認(rèn)為，一個(gè)人可以顯而易見(jiàn)地判斷出無(wú)罪，但是我們要理解，偵查員的思維是偵查思維，而不是辯護(hù)人的思維。也就是說(shuō)，我們和法官、檢察官以及偵查人員的溝通過(guò)程中，有時(shí)候即使是非常簡(jiǎn)單的問(wèn)題，大家最終得出的結(jié)論也可能不同。哪怕是拋開工作場(chǎng)合，在私人交流的過(guò)程中，會(huì)發(fā)現(xiàn)大家的視角和認(rèn)識(shí)也是完全不一致的。

三、審查起訴階段

（一）公訴機(jī)關(guān)的特點(diǎn)

? ? ? ?從事刑事辯護(hù)工作的同仁都知道，公訴機(jī)關(guān)的特點(diǎn)是權(quán)力大、工作覆蓋面廣、承前啟后，不僅是運(yùn)動(dòng)員，而且還是裁判員，同時(shí)行使職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，它對(duì)案件的隱性影響超過(guò)顯性影響。事實(shí)上，在刑事案件的辦理過(guò)程中，控方幾乎在整個(gè)刑事訴訟中占據(jù)主導(dǎo)地位，既對(duì)公安機(jī)關(guān)有監(jiān)督權(quán)，又對(duì)人民法院有監(jiān)督權(quán)；在法庭上，它即是控方運(yùn)動(dòng)員，同時(shí)又是裁判長(zhǎng)，他可以對(duì)法院的審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，甚至對(duì)法官是否有職務(wù)犯罪行為進(jìn)行偵查。

（二）階段性特點(diǎn)

? ? ? ?律師可以閱卷，案件基本事實(shí)已經(jīng)固定，居于中間狀態(tài)，那么案件可能退查，也可能作出起訴或者不起訴的決定，屬于可進(jìn)可退的狀態(tài)。但是這時(shí)對(duì)于嫌疑人而言，事實(shí)上證據(jù)本身還是有向不利方向或有利方向轉(zhuǎn)化的可能性。對(duì)于案件的基本事實(shí)，因?yàn)槁蓭熆梢詮?fù)印證據(jù)，證據(jù)體系出現(xiàn)大變化的可能性已經(jīng)不存在，這時(shí)律師無(wú)論是在權(quán)利上，還是信息的掌握上，已經(jīng)和偵查階段大有不同。

（三）律師的工作

? ? ? ?在這個(gè)階段，律師進(jìn)行工作的過(guò)程中，首先要考慮到對(duì)卷宗的復(fù)制，以及會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的問(wèn)題。至于律師是先會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人之后再向司法機(jī)關(guān)交委托手續(xù)，還是先交委托手續(xù)再會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的問(wèn)題，實(shí)際上無(wú)論司法機(jī)關(guān)還是律師，觀念都有所不同。有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，不去會(huì)見(jiàn)和確認(rèn)委托，那家屬的委托有可能是無(wú)效的，因?yàn)橛锌赡芩麜?huì)拒絕，這個(gè)時(shí)候要求先會(huì)見(jiàn)；但有的地方又要求先交委托手續(xù)，才能去會(huì)見(jiàn)。實(shí)際上我認(rèn)為，在沒(méi)有其他特殊原因的情況下，律師的交往要注重工作禮節(jié)，要盡可能先交委托手續(xù)再去進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。

? ? ? ?在交完委托手續(xù)、復(fù)制卷宗材料、會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人之后，有機(jī)會(huì)的話一定要注重和承辦人進(jìn)行交流。有時(shí)候，我們做訴訟的人有一個(gè)共同的特點(diǎn)，無(wú)論控方辯方，可能都愛(ài)表達(dá)。在刑事訴訟過(guò)程中，如果辯護(hù)律師見(jiàn)了承辦人之后，開口就把觀點(diǎn)毫無(wú)保留地說(shuō)出來(lái)，那承辦人反而會(huì)不談；如果不去草率地對(duì)案件發(fā)表意見(jiàn)，而是跟他溝通、了解案件，看他的判斷，聽(tīng)他的高見(jiàn)，有可能他愿意說(shuō)很多，這個(gè)時(shí)候?qū)τ谖覀內(nèi)媪私獍盖槭怯幸欢ǖ膸椭摹?/p>

? ? ? ?同時(shí)在這個(gè)階段，還涉及到和當(dāng)事人證據(jù)核實(shí)的問(wèn)題?，F(xiàn)在在律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的規(guī)定上，對(duì)于律師會(huì)見(jiàn)嫌疑人，哪些證據(jù)可以核實(shí)，哪些證據(jù)不可以核實(shí)的問(wèn)題，爭(zhēng)議很大。但沒(méi)有爭(zhēng)議的是，他本人的供述和辯解是可以核實(shí)的，另外，相關(guān)的書證是可以核實(shí)的。對(duì)于其他同案犯的一些供述以及證據(jù)內(nèi)容，我想作為律師，不一定要把全文照本宣科地讀，也不一定要把原件交給他看，只要把證人證言的主要內(nèi)容與他進(jìn)行溝通，向他進(jìn)行詢問(wèn)，我想就能了解。尤其是對(duì)于他本人的供述和辯解，讓其將事實(shí)作出進(jìn)一步的闡述之后，它和其他證據(jù)之間的區(qū)別，我想對(duì)于律師來(lái)說(shuō)已經(jīng)是非常清楚了。在絕大多數(shù)案件中，即使我們把其他證人的證言交給當(dāng)事人去閱讀，要求他進(jìn)行核實(shí)，也不會(huì)存在過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)。但是對(duì)于無(wú)罪辯護(hù)的案件或者是一些政策性比較強(qiáng)的案件，律師要盡可能在完成工作任務(wù)的前提下，注意自己的方式。

? ? ? ?在審查起訴階段，律師對(duì)于及時(shí)發(fā)表意見(jiàn)的重要性和可能性就要明顯高于偵查階段。首先，在這個(gè)階段的事實(shí)是基本確定的，我們?cè)诙ㄐ苑矫婵梢宰珜懖牧习l(fā)表自己的意見(jiàn)。由于證據(jù)多數(shù)已經(jīng)固定，偵查部門想要去對(duì)證據(jù)作出大幅度調(diào)整是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)槎鄶?shù)證據(jù)我們已經(jīng)看得到并且提制，如果有人要塞進(jìn)去和證據(jù)體系完全不符的其他新證據(jù)，即使在偵查部門被退查之后我想也是高難度的。

? ? ? ?當(dāng)然，對(duì)于案件事實(shí)本身難以固定的，有些案件在移送審查起訴階段，偵查部門也有它的偵查策略和偵查技巧，有時(shí)它在第一次偵查的時(shí)候，很多問(wèn)題沒(méi)有固定、沒(méi)有掌握，只是對(duì)案件查出了部分事實(shí)，它很早地把案件移送到公訴機(jī)關(guān)之后也就做好了退查的約定，尤其是職務(wù)犯罪。這個(gè)時(shí)候，我們同樣對(duì)案件發(fā)表意見(jiàn)要保持一個(gè)慎重的態(tài)度。即使現(xiàn)在最高檢規(guī)定律師在審查起訴階段應(yīng)當(dāng)提交辯護(hù)意見(jiàn)，它們要求但不提供的還要記錄在案，這個(gè)時(shí)候我們要認(rèn)真地和當(dāng)事人作一個(gè)溝通，也就是我們認(rèn)為此時(shí)不應(yīng)該去草率發(fā)表意見(jiàn)所以就不寫，希望取得他們的理解，避免以后當(dāng)事人認(rèn)為我們工作不盡力，產(chǎn)生誤解。

? ? ? ?我最近辦理的一起職務(wù)犯罪案件，已經(jīng)在審查起訴階段撰寫好了書面辯護(hù)詞，而且我與當(dāng)事人家屬進(jìn)行商討的時(shí)候，家屬堅(jiān)決拒絕向?qū)彶槠鹪V部門提交，因?yàn)閷?duì)于案件的偵查他們認(rèn)為變數(shù)還是比較多的，同時(shí)對(duì)于案件偵查的公正性也有質(zhì)疑。這個(gè)時(shí)候，我們根據(jù)案件事實(shí)權(quán)衡利弊之后，考慮到既然有可能退查或者說(shuō)已經(jīng)確定退查，還是稍微淡定一點(diǎn)，“讓子彈飛一段時(shí)間”再交辯護(hù)意見(jiàn)。但是，對(duì)于該發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)的案件，一定要及時(shí)發(fā)表。

【案例】

? ? ? ?在這里跟大家分享一個(gè)案例，是我多年以前辦理的一起交通肇事案。當(dāng)時(shí)只允許復(fù)制鑒定文書，在移送審查起訴之后，我發(fā)現(xiàn)鑒定文書和起訴意見(jiàn)書所表述的交通事故的撞擊方向是相反的，結(jié)論是從左側(cè)撞再往左側(cè)倒，明顯不符合情理。這個(gè)時(shí)候我就及時(shí)提出了相應(yīng)的辯護(hù)意見(jiàn)，交給審查起訴部門，結(jié)果審查起訴部門就把這個(gè)案件退查了。

? ? ? ?但沒(méi)有想到的是，退查之后再次移送起訴，我再去閱卷，發(fā)現(xiàn)鑒定書的文號(hào)沒(méi)有變，其他內(nèi)容沒(méi)有變，只是把“左”改成了“右”，等于是重新制作了一份改動(dòng)后的鑒定書。這個(gè)時(shí)候我就向?qū)彶槠鹪V部門提出異議，我說(shuō)這個(gè)證據(jù)太隨意了，就是偽造證據(jù)。但是審查起訴部門的公訴人就提出，不清楚我原來(lái)的復(fù)印件是哪來(lái)的。這個(gè)時(shí)候就我跟承辦人說(shuō)，如果我從你們卷里復(fù)印的證據(jù)你都不承認(rèn)，你認(rèn)為我涉嫌偽證，那可以對(duì)我采取措施，可以移送公安機(jī)關(guān)。最終他們跟公安機(jī)關(guān)進(jìn)行交流和溝通之后，再次把這個(gè)案件退給公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。后來(lái)公安機(jī)關(guān)主動(dòng)找到我，然后跟我們的嫌疑人協(xié)調(diào)，給予被害人一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，最后公安機(jī)關(guān)做了撤案處理。

? ? ? ?這個(gè)案件在撤案處理之后，公安機(jī)關(guān)事故大隊(duì)的負(fù)責(zé)人告訴我說(shuō)：“單律師，如果說(shuō)這個(gè)案件你們不去做和解，可能我們堅(jiān)持移送到法院，然后找省廳去出一個(gè)專家鑒定意見(jiàn)，證明即使從左側(cè)撞電動(dòng)車，它有可能還往左側(cè)倒，你信不信？”后來(lái)我也笑了，我說(shuō)我信，這種情況確實(shí)是有可能的。訴辯交易如果能夠發(fā)生在審查起訴階段，比發(fā)生在法院可能還要好一些。

四、審判階段

? ? ? ?最后我再談一下刑事案件審判階段的階段性技巧，這個(gè)我想大家都是比較熟知的。

（一）審判機(jī)關(guān)的特點(diǎn)

? ? ? ?其一，它雖然居中，但是不可能司法獨(dú)立，因?yàn)樵谀壳暗捏w制下，受控方，受政府、政法委以及其他方面的影響是比較多的。

? ? ? ?其二，在目前的法律地位上，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)較審判機(jī)關(guān)更為強(qiáng)勢(shì)，前面我也談到，甚至審判機(jī)關(guān)在某種意義上會(huì)淪為控方的附庸。這個(gè)時(shí)候，審判不能獨(dú)立，辯護(hù)自然難以受到成效。我個(gè)人認(rèn)為，目前刑事辯護(hù)的困難，不在于偵查機(jī)關(guān)和控方的強(qiáng)勢(shì)，而是在于法院的勢(shì)弱和不獨(dú)立。

? ? ? ?其三，地位設(shè)置不均衡，審判機(jī)關(guān)目前也形成了一種傾斜的價(jià)值觀，它傾向于不利于被告人，更接近他們的公正。實(shí)際上目前形成的辯審沖突，也正是由于審判機(jī)關(guān)把打擊犯罪、配合控方理解為是自己的職責(zé)，對(duì)于辯護(hù)律師提出的無(wú)罪辯護(hù)，或者其難以作出結(jié)果的辯護(hù)意見(jiàn)持排斥的態(tài)度，因此對(duì)辯護(hù)律師進(jìn)行相應(yīng)的打壓，從而形成了控辯沖突不強(qiáng)烈，而審辯沖突強(qiáng)烈的奇怪現(xiàn)象。

（二）階段特點(diǎn)

? ? ? ?庭審階段的階段性特點(diǎn)就是，律師對(duì)于全部資料已經(jīng)能夠掌握，且法律賦予的權(quán)利也都能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，最能體現(xiàn)律師的專業(yè)技能。

（三）律師的工作

階段一：庭審準(zhǔn)備

1.調(diào)取案卷，全面閱卷

? ? ? ?如果在審判階段才剛剛介入，至少要讀完案件的起訴書，而不是先會(huì)見(jiàn)被告人。因?yàn)橄葧?huì)見(jiàn)被告人的話，他對(duì)一些問(wèn)題的主觀表述，容易對(duì)我們產(chǎn)生誤導(dǎo)，我們?nèi)骈喚碇?，也便于?duì)案件整個(gè)進(jìn)行引導(dǎo)和指導(dǎo)。

2.調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)、通知證人出庭作證

? ? ? ?這也包括了非法證據(jù)排除的提前申請(qǐng)，在這個(gè)問(wèn)題上，我想我們要形成一種習(xí)慣，非法證據(jù)排除，調(diào)取監(jiān)控錄像，最好盡可能在庭前提前作出書面申請(qǐng)。因?yàn)檫@個(gè)東西需要入卷，難以回避，如果在庭審過(guò)程中我們提出一些相應(yīng)的問(wèn)題，他直接不予同意，我想庭審結(jié)束后也難以成功。

3.確定辯護(hù)目標(biāo)與方案

? ? ? ?在審判階段，辯護(hù)目標(biāo)選取的準(zhǔn)確性及其配套方案非常重要。對(duì)于辯護(hù)目標(biāo)的選取要適度、平衡，不能過(guò)分。關(guān)于罪與非罪的問(wèn)題首先要進(jìn)行取舍，案件突破點(diǎn)的選擇一定要切合實(shí)際，而且要進(jìn)行多層級(jí)的攻防、設(shè)置，不要孤注一擲。

4.開庭前對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行必要的庭審訓(xùn)練

? ? ? ?很多案件中，當(dāng)事人對(duì)庭審不了解，比如法庭發(fā)問(wèn)、申請(qǐng)回避，不知道什么叫申請(qǐng)回避，我想這是辯護(hù)律師沒(méi)有在庭前履行基本的職責(zé)。對(duì)于案件的質(zhì)證問(wèn)題，對(duì)于發(fā)問(wèn)可能涉及到的問(wèn)題，以及當(dāng)事人如何最后陳述，我想都需要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行必要的庭審訓(xùn)練。因?yàn)榻?jīng)過(guò)演練之后，他對(duì)庭審流程的熟悉能減少對(duì)庭審的恐懼感，并且對(duì)案件事實(shí)的查明、辯護(hù)律師的意見(jiàn)發(fā)表都能提到很好的配合作用。刑事案件我有時(shí)候比喻成是被告人、辯護(hù)人與公訴人之間二打一，一旦當(dāng)事人有很好的配合，對(duì)于辯護(hù)觀點(diǎn)的闡述會(huì)有一個(gè)很好的支持作用。

? ? ? ?在我2015年辦理的一起案件中，我跟被告人在庭前做準(zhǔn)備，他的性格、脾氣和態(tài)度一看就目露兇光，而且回答問(wèn)題的時(shí)候都較為生硬，感覺(jué)非常狠。我就立即告訴他，你本身是一個(gè)暴力犯罪，在庭審過(guò)程中要注意態(tài)度溫順，注意到自己是被告人，而不是平等地在一起交流案件。在一些職務(wù)犯罪案件中也一樣，前段時(shí)間我就告訴我的一個(gè)當(dāng)事人，一定要意識(shí)到，在刑事案件中，尤其是在自己有錯(cuò)的情況下，我們可以對(duì)是否構(gòu)成犯罪提出爭(zhēng)議，但庭審一定是一個(gè)批斗會(huì)而不是表彰會(huì)。如果你在開庭過(guò)程中，把自己描述得十分完美，偏離了案件的審查方向，或者你的防御設(shè)置得過(guò)于靠前，會(huì)導(dǎo)致無(wú)效或者舍得其反。

階段二：開庭

? ? ? ?在進(jìn)行必要的庭前準(zhǔn)備之后就是開庭，我個(gè)人始終認(rèn)為，庭審體現(xiàn)律師水平的主要不是對(duì)抗，而是引導(dǎo)。就是在庭審中，如果辯護(hù)律師能夠引導(dǎo)控方以及審判方對(duì)審查和辯護(hù)的方向進(jìn)行關(guān)注，按照我們的引導(dǎo)去提出爭(zhēng)議，那么案件成功的可能性就會(huì)大一些。

1.與公訴人溝通

? ? ? ?既然說(shuō)引導(dǎo)案件的庭審方向，我認(rèn)為要與公訴人進(jìn)行必要的溝通。我們對(duì)于案件的事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及證據(jù)的判斷和分析，如果形成書面的質(zhì)證意見(jiàn)與辯護(hù)意見(jiàn)，完全可以在庭審前與辯護(hù)人做一個(gè)交流。根據(jù)我多年的工作經(jīng)驗(yàn)，尤其是在開庭前，與公訴人交流有幾個(gè)好處：

第一，有助于明確爭(zhēng)議。一個(gè)案件的爭(zhēng)議點(diǎn)主要在哪兒，你提出之后，往往能夠引起公訴人的關(guān)注，他可能沿著我們提出的爭(zhēng)議點(diǎn)組織他的辯論活動(dòng)。

第二，緩解雙方的敵對(duì)情緒。大家各司其職，沒(méi)有必要加上個(gè)人的敵對(duì)情緒。

第三，可以加深對(duì)案件的理解。因?yàn)槟阆蚬V人披露你自己的觀點(diǎn)之后，他往往會(huì)把他不同的認(rèn)識(shí)直接向你表達(dá)，這個(gè)時(shí)候他有可能提出新的見(jiàn)解，他的新見(jiàn)解就可能是我們的思維盲區(qū)，由此我們可以對(duì)案件加深理解，也有利于實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目標(biāo)。

? ? ? ?最后，我認(rèn)為一個(gè)律師在庭審中，最大的失敗不是被公訴人壓制，而是你所提出的辯護(hù)意見(jiàn)與合議庭、審判委員會(huì)考慮的問(wèn)題完全不沾邊，或者說(shuō)不是他們真正權(quán)衡這個(gè)案件該怎么判的核心。

? ? ? ?在很多案件中確實(shí)存在這種情況，如果庭前加強(qiáng)溝通之后，可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件實(shí)質(zhì)的或者是原來(lái)被忽略的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，那么即使在庭審中陷于被動(dòng)也有沒(méi)關(guān)系，還有在庭后補(bǔ)寫辯護(hù)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，這樣才能夠最大化地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)的目標(biāo)與作用。

2.與法官交流

? ? ? ?除了與公訴人進(jìn)行溝通之后，我覺(jué)得在有條件的情況下要與法官進(jìn)行交流。很多法院在庭前設(shè)置隔離，禁止法官和律師見(jiàn)面，不盡合理。與法官進(jìn)行交流，能夠?qū)﹄p方進(jìn)行正確的引導(dǎo)。

? ? ? ?首先，在于法官進(jìn)行交流的過(guò)程中，無(wú)論法官熟識(shí)與否，都注意不要過(guò)度地先談自己的觀點(diǎn)，而要引導(dǎo)他談?dòng)^點(diǎn)，注意傾聽(tīng)。因?yàn)樗岢鏊挠^點(diǎn)之后，你才知道怎樣去說(shuō)服他，怎樣去糾正他的一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；或者如果他的認(rèn)識(shí)本身就是正確的，那我們要怎樣去進(jìn)一步強(qiáng)化他的這種認(rèn)識(shí)。一旦你過(guò)多地談自己的觀點(diǎn)，大家觀點(diǎn)相左，有可能這個(gè)法官就不會(huì)再談了。

? ? ? ?另外，在與法官、檢察官溝通的過(guò)程中，辯護(hù)律師不要犯過(guò)于自信的錯(cuò)誤。因?yàn)樽鳛槲覀兎扇?，大家有一個(gè)共同的習(xí)慣，可能都對(duì)自己很自信，認(rèn)為別人的專業(yè)知識(shí)、社會(huì)閱歷不會(huì)比自己強(qiáng)多少。如果你過(guò)于自信，同樣法官也是自信的，大家溝通就會(huì)很困難，所以我想一定要抱著一種平和的心態(tài)，注意傾聽(tīng)別人的意見(jiàn)，重視自己的對(duì)手。我們辯護(hù)人發(fā)表意見(jiàn)，不是以壓倒別人為目標(biāo)，而是以獲得別人的采納為目標(biāo)，因此通過(guò)更平和地引導(dǎo)的溝通方式，往往會(huì)起到更好的效果。

3.與被害人

? ? ? ?在審判階段，要注意與被害人盡量避免摩擦。有些案件通過(guò)賠償?shù)确绞?，可以幫助辯護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，前面已經(jīng)談過(guò)，這里就不再重復(fù)了。

4.與同案被告人

? ? ? ?與同案被告人也要注意避免制造磨擦。有些案件在辯護(hù)過(guò)程中，辯護(hù)方發(fā)表的意見(jiàn)形成了對(duì)其他同案被告人的指控意見(jiàn)，我想這樣的話，別人的辯護(hù)人也會(huì)同樣對(duì)你發(fā)表指控意見(jiàn)。我們的主要目標(biāo)是辯護(hù)而不是指控，因此即使同案犯之間有輕重責(zé)任的相互推卸，也要盡量用相對(duì)緩和的態(tài)度進(jìn)行表露，不要把矛盾擴(kuò)大化，否則最后大家較上勁了，對(duì)于案件結(jié)果可能都沒(méi)有好處。

5.質(zhì)證

? ? ? ?對(duì)于質(zhì)證，盡可能書面化。因?yàn)闀婊馁|(zhì)證提交法庭之后，他多數(shù)不會(huì)打斷你的質(zhì)證過(guò)程，因?yàn)樗芸吹侥愕膬?nèi)容，特別是內(nèi)容多少，而且也便于書記員的記錄。

6.辯論

? ? ? ?另外，辯論語(yǔ)言要盡可能地精煉、精準(zhǔn)，并不一定是律師說(shuō)得越多當(dāng)事人越高興，其實(shí)，精煉地運(yùn)用語(yǔ)言也是一種能力，當(dāng)事人也能夠感受到你的運(yùn)用語(yǔ)言的能力強(qiáng)。

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階段三：庭審之后

在審判的最后階段即庭審之后，要及時(shí)形成書面辯護(hù)意見(jiàn)。

? ? ? ?在很多案件中，包括我們?cè)诰碜跈z查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，很多律師不注重書寫辯護(hù)意見(jiàn)，甚至有的是不寫辯護(hù)意見(jiàn)。不管你當(dāng)庭發(fā)表的語(yǔ)言如何精彩，運(yùn)用一句諺語(yǔ)來(lái)說(shuō)，“口頭的語(yǔ)言隨風(fēng)即逝，只有書面的文字才能夠穿越時(shí)空”，書面的辯詞才能在合議庭合議的時(shí)候讓他們理性、認(rèn)真地去進(jìn)行思考。并且書面的辯護(hù)詞有時(shí)可能會(huì)被審判員提交審委會(huì)，甚至?xí)ㄟ^(guò)一些渠道被領(lǐng)導(dǎo)看到，而他們往往是案件最終的決定者，所以這個(gè)時(shí)候，形成書面辯護(hù)意見(jiàn)是對(duì)于案件的解決的最好的方法。

? ? ? ?另外，好的辯護(hù)詞實(shí)際上也是律師最好的個(gè)人宣傳資料與名片。我在案件辦理過(guò)程中，實(shí)際上有很多圈內(nèi)人沒(méi)有見(jiàn)過(guò)我本人，但是見(jiàn)過(guò)我的辯護(hù)詞，這時(shí)對(duì)我的個(gè)人評(píng)價(jià)會(huì)有所裨益。甚至我把我的辯護(hù)詞交給我在看守所里的當(dāng)事人，他會(huì)跟其他同監(jiān)室的人去賣弄，你看我的律師這個(gè)材料，我認(rèn)為寫得非常好，看完之后他同監(jiān)室的人可能就提出，我也要找這個(gè)律師。

? ? ? ?因此，書面的辯護(hù)詞對(duì)我們工作業(yè)績(jī)的積累，對(duì)于辯護(hù)意見(jiàn)獲得采納，或者對(duì)于律師業(yè)務(wù)的推廣，都有很大的好處。

? ? ? ?今天我分享的內(nèi)容到此結(jié)束，談?wù)摰挠行﹩?wèn)題是個(gè)人粗淺的建議和看法，請(qǐng)大家多多批評(píng)、指正，謝謝大家。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 作者：?jiǎn)斡癯陕蓭?/p>