這是讀讀書筆記的的讀書筆記來著。羅翔老師對詹姆斯·史蒂芬的《自由·平等·博愛》一書做了法律上的分析,對法律的發展和法律的建立基礎也能更清楚的知道。
史蒂芬的書著重對穆勒的自由、平等、博愛的觀念進行了系統性的駁斥。自由平等以及博愛的概念都太大太過模糊了,強調需要在相對的環境下才具備其該有的意義。
秩序下的自由
簡單自由原則可能物極必反
沒有純粹可以不和他人聯系的自由,穆勒所謂的簡單自由在現實中存在的概率不大。在簡單自由的環境中,人性中的惡在自由中會無限放大,欲望一旦插上自由的翅膀,馬上起飛的同時估計馬上就會被染黑。
自由有積極自由和消極自由一說,前者控制自己的欲望,后者需在某種限制下進行發揮,積極自由如果無限放大,欲望也就無限膨脹了。
自由依賴于合理的強制
在框架內的自由才能發揮,超出框架的自由恣意生長反而無所適從,如同作文,無題作文無從下筆,所以才有命題作文,在命題之下發揮,不至于隨風柳絮一樣越飄越遠。
自由只具有工具性價值
自由的概念是和強制相對應的,而強制有害的情況其實是有限的:
強制的有害情況
目的是有害的;
手段不適合達到目的
付出的代價
試圖用法律或輿論的強制去調整家庭內部事物、愛情或友情關系,或其他許多同類事務,就像用鉗子從眼球中夾出人的睫毛一樣,這會把眼球拽出來,但絕對得不到睫毛。
法律之下的平等
對結果平等的反對
一味追求結果上的平等,最終造成的將會是實質上的全員不平等,造成整體上的退步,造成打土豪分田地般漠視財產權私有權的情況。
僅追求結果上的不平等,最終造成的估計也就是公地的悲劇這種結果了。
平等與區別對待
服從和保護是相對的,取消一方,另一方也會隨之消失,契約法之下的暴力要比身份法之下的情況嚴酷百倍。--詹姆斯·史蒂芬
法律的超驗權威與世俗權威
有些權利不是法律所創設的,它們存在于法律之外,而且先于法律;侵害這些權利的法律是不正義的;雖然沒有侵害它們,但帶來的害處大于好處的法律是不恰當的。-詹姆斯·史蒂芬
博愛不容于自由
對人性樂觀的批駁
人性是復雜的,單純的把人聚集在一起,這個聚集在一起的那個代表集團或者代表人,他們的博愛觀可能最終綁架整個性質發生改變,如同納粹法西斯那樣愛特定的一群人,走向不歸路。
對進步主義的懷疑
一個觀點上是進步的,放到集體上去實踐,集體的這輛戰車轟隆隆的滾滾向前,一個方向上變好,但戰車越重,車轍越深,轉向越難,難以避免另一部分的向弱變化。
實踐中的危險后果
太寬泛的愛會擠壓具體的愛,對全體人類的愛可能化為對某些具體人的巨大暴力。
容易導致的誤讀
對史蒂芬的這篇著作,羅老師也對讀者可能產生誤讀的兩點進行了分析,主要是批駁其為崇拜權利的威權主義以及因循守舊的保守主義出發的。出發點的確是從功利主義出發,但論述的方向上針對威權其實也是一種約束,而保守主義也的確是保守主義,但不是那種守舊的保守主義,一定程度上說激進也就意味著破壞那些保守的人的自由。
對刑法學研究方法的反思
犯罪論中的道德主義
如果一種行為是道德所鼓勵或容忍的行為,那么即便它符合法律的規定,侵犯了法益,也不應該以犯罪論處。這是當代法律界學者普遍認可的消極的道德主義。
刑罰論中的人道主義
以預防和矯正來替代受懲罰性,可能只有權威能作出判斷。完全站在政府和國家的角度來思考