國家工作人員是構成刑法第八章貪污賄賂犯罪的必備要件，雖然刑法、立法解釋、司法解釋、會議紀要、批復文件等對國家工作人員的內涵與外延作出了詳細規定，主要包括：刑法第93條、2000年《關于<中華人民共和國刑法>第十三條第二款的解釋》、2001年《最高人民法院關于在國有股份有限公司中從事管理工作的人員非法行為如何定罪問題的批復》、2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》、2010年兩高《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。但是隨著我國政治體制與經濟體制的不斷改革，隨著國有企業的深化改革，國家出資企業中國家工作人員的認定界限逐漸模糊，表現在：
“國家出資企業的人事任免紛繁復雜，有些依舊堅持黨管干部原則，黨委會參與人事任免等重大決策；有些則由董事會、總經理辦公會等行政會議討論，決定人事任免；有些黨委會、黨政聯席會的人事任免機制規范，有些卻無規范形式，甚至出現個別商量、口頭推薦等現象；有些國家出資企業的一把手同時擔任黨委書記、董事長，在這種情形下一把手是代表黨委還是代表國家出資企業意志容易產生爭議；有些國家出資企業利用自身強勢地位，尋求對于子公司的控制權，對本該由其他股東推薦或者子公司任免的管理人員再次以黨委會或者黨政聯席會議進行審議、批準，等等不一而足。”[1]
鑒于以上原因，在司法實踐中，國家出資企業中國家工作人員的認定成為控辯雙方爭議的焦點，也是辨方的主要辯點之一，因為它關系著罪與分罪、此罪與彼罪。下面，筆者結合中國裁判文書網公開的刑事判決書（2015）宜刑初字第00026號、2013南法刑初字第01030號、（2015）成鐵中刑終字第3號（因自身所辦案件尚未審結），談談如何根據指控證據審查嫌疑人是否屬于國家出資企業中的國家工作人員。
一、畫圖表示企業、公司之間的關系
對于有國有參股的企業、公司其投資主體一般非常復雜，比如（2015）宜刑初字第00026號對于案件涉及的眾多公司描述部分，共564字數。因此，對于此，筆者的經驗是可以用畫圖進行替代，清晰明了，一眼便知。筆者將這564個文字還原為以下圖表：
而任強貪污事實是在2008年2月支2009年7月任馬鞍山鋼鐵股份有限公司第一煉鐵廠廠長兼黨委副書記期間和2009年8月至2011年7月任馬鞍山鋼鐵股份有限公司煤焦化公司總經理兼黨委副書記期間。根據在案企業營業執照和情況說明可知，第一煉鐵廠和煤焦化公司是馬鋼股份有限公司的下屬單位，其屬于國有控股公司的分支機構。至此，任強所在公司的法律定位性質分析完畢。
故，筆者一般拿到案卷后，會根據有關公司的證據理出一條清晰的結構圖，首先確定嫌疑人所在公司的法律性質。
二、嫌疑人所在公司的法律性質，是國有企業還是國家出資企業？
在第一部分，之所以用圖表示，一是因為司法實踐中，便于復雜問題簡單化，二是便于真正理清涉案公司性質是國有公司還是國家出資企業中的公司，以便正確的適用法律。
如果涉案人員是經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員，此時具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。而經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認為國家工作人員。這里具體的任命機構和程序，會影響國家工作人員的認定。
如：（2015）成鐵中刑終字第3號刑事判決，二審由貪污罪改變為職務侵占罪的案例。一審判決中根據證據認為中鐵二局第二工程有限公司（以下簡稱二局二公司）系國有企業，周某某系在渝萬5標項目部第二分部從事公務，應以國家工作人員論。周某某以二局二公司不是國有企業等上訴后，二審法院根據公司章程及營業執照作出二局二公司不是國有企業，而是國家出資企業的認定，由貪污罪改判為職務侵占罪，量刑由十年改為一年六個月，這對于辯護人來說，是成功的有效辯護。二審法院依據的證據及分析如下：
（1）二局集團公司章程及營業執照，證實二局集團公司是中國中鐵股份有限公司（國有控股公司）的全資子公司
（2）二局股份公司章程及營業執照，證實二局股份公司是二局集團公司、成都鐵路局等單位共同出資設立的上市公司
再結合二局二公司章程及營業執照，可以證實二局二公司系二局集團公司與二局股份公司共同出資設立的國家出資企業。
加之，周某某是由二局二公司人力資源部根據項目建議和機構定員聘任，而不是由二局二公司中負有管理、監督國有資產職責的組織研究決定，所以，其不符合國家出資企業中國家工作人員的具體任命程序，不是國家工作人員。二審法院將周某某犯貪污罪改判為職務侵占罪，這就提示辯護律師在具體案件辯護時，應注意分析嫌疑人所在公司的法律性質。
三、國家出資企業中國家工作人員的任命主體應堅持實質審查
司法實踐中，根據黨管干部的原則，在國家出資企業中一般設有黨委或者說改制后的國家出資企業一般設有領導部門，并由本級或上級領導部門決定人事任免，所以，能夠認定為國家工作人員的任命程序應是上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會，不包括國家出資企業中的股東會、董事會、監事會以及公司的人事組織部門。但，正如前文筆者提到的，黨政聯席會任命實踐中存在著多種情形，存在著本該由其他股東推薦或者子公司任免的管理人員再次以黨委會或者黨政聯席會議進行審議、批準，在此種情況下，筆者認為應堅持實質性的審查，并結合公司章程、會議紀要、證人證言等綜合予以認定，如果黨政聯席會議沒有決定權，只是形式上的走過場，不符合國家出資企業中國家工作人員的任命主體。
比如：（2016）川71刑終20號在對于謝德志是否屬于國家工作人員的分析部分，印證了筆者的觀點：“經查，二局二公司系國家出資企業，謝德志任渝萬5標項目部機電部部長，系經渝萬5標項目部第二分部黨政聯席會推薦，由二局二公司人力資源部根據項目部的建議和機構定員聘任，并非由二局二公司中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者決定。因此，該分部黨政聯席會不屬于最高人民法院、最高人民檢察院《意見》中的'國家出資企業中負有管理、監督國有資產的組織'?！?/p>
另外，還應注意現實中的總經理辦公會是否屬于負有監督、管理國有資產職責的組織，是否行駛了公司黨政聯席會的職責。因為國家出資企業中的總經理辦公會參會人員中有董事長、總經理、副總經理，除了公司身份外，他們還具有黨委書記、黨委委員的身份。此時，應具體結合公司章程、會議紀要等認定嫌疑人的任命主體。比如，如果會議紀要表明黨委書記只是列席會議，嫌疑人的任命程序不是由黨政聯席會研究決定，就不以國家工作人員論。
[1]張寶珠《國家出資企業中國家工作人員主體身份的取證要點歸析》
