企業重大法律風險的識別與防控
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尊敬的各位企業界的朋友、律師界的同仁:
? ? ? ?大家下午好。感謝大家參加本次交流活動,同時,我也因自己的工作能夠得到大家的支持而倍感榮幸。今天和大家分享的話題是《企業重大法律風險的識別與防控》。
一、貸款案例
? ? ? ?那么在今天的交流之前,我想先跟大家介紹一下前天接到咨詢的一個案例?;景盖槭瞧髽I主和擔保公司共同向銀行獲取貸款,并以企業主作為借款人,擔保公司為擔保人。但是所獲得的一千余萬貸款中,擔保公司使用了700余萬,由企業獲獲得貸款后,轉付給擔保公司人員。而剩下的300余萬元,該企業用于企業經營。在咨詢過程中,我發現擔保公司的法定代表人因為在外欠巨大的巨額債務,已經被采取刑事強制措施。由于這個企業家深陷危機,并且也不怕被拉入征信黑名單,所以他想到的辦法是和其老婆辦理離婚,然后把資產全部轉移給他妻子。他認為這樣不僅可以不償還擔保公司使用的財產,而且自己的債務也可以考慮逃廢,并保留自己的私有財產。但是,通過他所介紹的案情,我給他做出的分析和他所看到、預測的情況是大不相同的。從責任角度來劃分,存在著三種風險:
(一)已知風險,即連帶承擔民事責任的償還風險,這也是非常明顯的風險點。
(二)未知風險,即在本案中,他本身有可能構成騙取貸款罪。因為他資金使用用途和當時的申請是不一致的,并且產生了巨大損失。
(三)共犯風險。我隨后追問擔保公司把錢是否用于高利轉貸,如果用于高利轉貸,那他的行為可能還牽扯到高利轉貸罪的共犯。但他給我的解答是擔保公司用于投資實體了。
? ? ? ?所以,他目前面臨的只是前兩種風險。然而,按照他自己的考慮,他和其妻子離婚是已經發生的事實,自己在做財產轉移的過程中,可謂是“堅壁清野”,幾乎沒有漏洞。但這會導致一個什么后果呢?首先,他轉移資產的初衷是跳出民事責任的水坑,但恰恰會落入刑事責任的火坑。因為這個行為一旦實施,再加上當事人名下所使用的的賓利車、六個九的車牌號碼等等,在客觀證據上足以表明他本身是逃避債務。那么這300萬元有可能會涉嫌貸款詐騙,或者說要承擔更重的刑事責任。與之同時,更不能排除他和擔保公司構成貸款全額貸款詐騙罪共犯。所以,本案肯定不能按照他的思路來處理問題。并且,大家就要注意到法律風險的發生往往是民、刑相伴,并沒有明晰的邊界。
? ? ? ?那么我的應對方式的目標是什么呢?首先,刑事上洗脫共同詐騙的風險;其次,民事上只承擔自己的責任,避免陷入和擔保公司共同犯罪的刑事責任;再次,民事上減少相應的損失;最后,對于涉嫌騙取貸款罪的可能也做出防控。因為對于這種行為,銀行如果不報案,公安機關主動立案的可能性有,但不是必然。
? ? ? ?因此,我針對他的特殊情況,提出四點建議:1、積極了解案件的實際進程和情況,包括擔保公司負責人是否確實被采取強制措施,不能道聽途說。2、要對擔保公司老板的償還能力做進一步的了解,一旦確認擔保公司的老板被采取強制措施,那么我就建議他主動到公安機關報案,主張自己是被騙了,并把自己的銀行流水、微信交流的證明,向公安機關提供。雖然當時轉款提供的賬戶不是擔保公司老板本人的,但是我想沒有關系,因為首先有微信交流證明,并基于金融監管實名制的背景下,最終還是能夠在銀行查出錢款的去向,從而就能夠洗脫當事人貸款詐騙的罪名。3、積極與銀行協商還款事宜,要把自己使用的款項按計劃和銀行協商好,努力償還貸款金額,避免陷入刑事詐騙罪的風險。4、進一步去了解是否有民事訴訟的機會,包括保全等行為。因為發現得越及時,就對案情越有利、越有機會。
? ? ? ?那么在相關問題上,我和這個很年輕、有經營思路的企業家進行分析。我給他談了幾點,第一,企業家的特點是富有冒險精神,這是創業成功需要的一種勇氣和特質;第二,企業家的知識結構具有局限性。我前幾天剛意識到,不要把自己的專業特長誤解為智力長處。其實我們每個人只能看到一小片天,基于知識結構的局限性,容易在法律問題上出現疏漏;第三,這個案件的問題就在于當事人盲目相信對方的身份背景,因為擔保公司老板有一個近親屬是當地的市領導,包括前一段時間的都邦保險公司,他的身份背景更顯赫,但最終身份背景是不能給你的債權和權益做任何擔保;第四點,這個年輕企業家沒有信用額度的概念,因為法律風險、經營風險和商業風險,往往交織在一起。而不考慮到這種損失,必將會給自己帶來毀滅性的后果;第五,我意識到他沒有風險收益的概念。即所從事的行為,要考慮其存在的風險是否有相匹配的收益。因此,我認為他在本案中確確實實是犯了很多錯誤。
? ? ? ?對于企業家自身所存在的弊端,我就提議他善于找律師對沖風險。因為有時候雖然企業家思維和律師的思維是截然相反的,但當事人聘請律師,不是讓律師來傾聽或是吵架的,而是解決問題的。另外,如果一個企業家完全聽律師的,可能會趨于保守,因為律師從商就鮮有成功者;如果企業家完全不聽律師的,可能會面臨更大的風險。因此,找一個律師更多的是像我們買股票一樣對沖,而且觀點的交融有利于考慮問題,等于兼聽則明。
? ? ? ?對于這個案例,我后來給他一個小結,就是網絡上的一句話,“眼見他起高樓、眼見他宴賓客、眼見他樓塌”。我給他的總結就是蓋樓不易,樓塌容易,樓塌了,可能連一塊完整的磚都找不到。這個事情給這位年輕企業家很大的觸動,而且案例也和企業風險防控有關,正好可以把它作為咱們今天交流的一個開篇案例。
二、企業法律風險管理的框架
? ? ? ?介紹完前面的案例,我想跟大家談一下企業防控的框架。因為任何問題都要進行識別,沒有識別的風險是無法防控的。而想要識別,首先要進行分類,我對企業法律風險大致進行了以下三種的分類:
(一)以風險的大小為劃分標準。企業家往往是關注重大事務,然而從法律角度來說,律師往往會注重法律的細微之處。但如果把所有的細碎法律風險都暴露到企業防控中,容易導致信息過窄,也不便于掌握。尤其是在當今企業運營過程中,企業防控沒有真正廣泛開展的前提下,如果想做得過于精細化,就違背了“完成勝于完美”的這種高效理念。因此,我們重點關注的是可能帶給企業滅頂之災的重大風險。
(二)以律師常見的風險為劃分標準,包括刑事法律風險,民事法律風險,行政法律風險,其中刑事法律的風險是最大的。正如有律師同行調侃說,所有掙大錢的方法都寫在刑法里。因為無論觸犯刑法哪一項規定,都會受到嚴厲的制裁。但是這種劃分存在局限性,即只利于研究,不利于實際操作。因為企業管理必然考慮到整體以及行為的延續性。一旦遇到問題,企業不可能找刑法、民法和行政法律師分別進行分析和風險應對。因此,這種劃分可以作為我們在搭建框架、準備素材時的研究方法,但是實際操作時就要打破不法地位。
(三)以企業部門為劃分標準,可以分為企業部門和經營領域兩部分。在實際操作中,我們按企業的部門進行法律風險防控是最合適的。比如財稅部門,其會涉及到投融資、稅收和財務管理等工作。勞動生產涉及到安全風險、用工風險等問題,也可以劃歸一類。而經營活動,是企業對外交流最多的、涉及范圍最廣的工作,應該也作為一類風險來進行劃分。另外,公司決策和管控問題,也是公司的重大風險之一,包括股東對公司失控的諸多風險。這種分析方式是有利于律師的實際操作,也有利于對接工作。因此,我在后面展開的內容也是以這種劃分方法為主導。
? ? ? ?基于實際的需要,對于企業法律風險防控,企業家只需有一個大致的概念和掌握,完全沒有必要去太過系統的了解??傊?,任何人要能掌控住自己,履行自己的應盡職責,專業的事情交給專業的人做。比如律師在辦理案件過程中,遇到所謂的石英砂是不是屬于河沙,律師不要去論證、查資料,而是找專業的人士。比如資源管理部門是權威的機構,就能做出相應的證明。所以,有時候不在于你懂不懂問題,而在于你是否在專業圈具有權威性,否則工作難以令人信服,同時跨界確實是有風險。
? ? ? ?因此,我想跟企業家介紹一下,所謂企業重大法律風險的成因,大致分為三類:首先,是故意而為;其次,是誤入陷阱;最后,是被冤屈。大家不僅要知道犯罪是故意人為的行為,而且要明白司法實踐中有冤假錯案的存在,而且冤假錯案的生成也是有原因的,不會存在沒有任何預兆和前因的冤假錯案,所以它也具有可控性。同時,法律風險爆發的誘因大概也分三種:第一種是被舉報陷害;第二種是被查處,即因為自己做的不法行為東窗事發;第三種是受到牽連,因為相關人士被查處而遭受牽連。以上就是我給大家搭建的一個框架,也是我們今天交流的主要內容。
三、企業重大法律風險的成因
(一)故意而為
? ? ? ?剛才談到產生巨大風險的第一種成因:故意而為,其又有幾種具體形態,恰恰和水泊梁山人物的特質具有相似性。
1、“武松型”的“明知山有虎,偏向虎山行”
? ? ? ?在十年前,曾有一個企業家,其單筆行賄數額高達1000萬。從某個角度說,這個人相當于魄力,所以他事業發展得非??欤菜〉梅浅??。他對于自己行為的性質以及法律后果是完全清楚的,但是總相信厄運不會降臨在自己身上。包括在辦理案件中,我發現一些參與詐騙犯罪的企業家,他的合法行為和犯罪行為相互交織,信奉機會主義。但爆發風險之后,往往會陷入重大的危機之中。實際上大家一定要明白,刑事法律責任是企業家不能承受之重。
? ? ? ?另外,有些投資風險也不可忽視。前一段時間,有一位熟悉朝鮮的朋友推薦我們到朝鮮去投資。我當時就建議,不要去政治環境不穩定的地方,一旦朝鮮國內出現變動,可能會血本無歸。即使有十倍收益的誘惑,但也有可能會全軍覆沒,有沒有價值、有沒有必要去冒險呢?因此,任何一個企業家在權衡利弊的時候,都要分析自身有沒有可能面臨風險,或者明知道自己的行為是有風險的,會造成嚴重后果,仍然堅持開啟賭博人生的模式、火中取栗。
2、“李逵型”的沖動
? ? ? ?我曾跟一些企業家談過,一個成功企業家和黑社會之間的差距,只差打一場架。因為你有規模、有經濟實力、有組織,一旦導火索誘發了,往往會被相關部門認定為涉黑涉惡。我所了解的一起案件,一家運輸公司因為對方違約,就用車圍堵對方企業大門。雖然他自身認為是一種自力救濟維權,但企業報案之后,其公司被認定為強迫交易。然后又發現他的司機有多起打架的記錄,因為他公司的車隊有幾十輛車,在運輸過程中,難免會有一些民間的沖突糾紛,到最終把案件作為黑社會性質組織來追究。這種情況下,就是說沖動是魔鬼,做企業一定要注意避免沖動。在一個成熟的社會中,個體想要享受好的生活、受到別人尊重,但還想欺負人、顯擺,我覺得這是我們自己不成熟的體現。因此一定要盡量避免沖動。
? ? ? ?對于故意冒險的沖動型行為,我想給大家一點提示,可以用好的行為替代它。大家可以開開腦洞,比如我們可以創造一些非經濟性資源,來獲得我們自身的社會價值。我有一個從事醫學領域的朋友,他和醫生們的關系很好,然后在他的商業領域圈,哪個領導需要看病就診,他可以直接就聯系上?;蚴鞘×⑨t院的專家,可以給他人很大的幫助。這種情況下,他到其他地市做生意,別人就很給他面子。所以活在自己的舒適區,固守自己的行為方式,動不動就想著砸錢、行賄,在當下的社會已經行不通了。現在基于反腐倡廉的政策背景下,官員不愿意和企業家有關于密切的往來。第一交往活動中可能會被殃及。第二通過企業家的辦事方式,官員就能察覺其可能是高危人群。
? ? ? ?對于法律風險,從律師角度而言,執意冒險者有以下幾種情況:(1)對于一意孤行者,我們沒必要給他出謀劃策,因為其不是律師合作的對象,如果你幫助他,也只會白費力氣,甚至會把自己陷入危險。法律可以合理地去運用,但不應當被惡意運用。如果想要鉆法律空子,習慣之后,未必就是好事。因為你在鉆空子,必然就有人要補,最典型就是“套路貸”。那個套路設計的是非常高明的,它在設置的時候,讓對方打了條又有支付憑證,同時對方沒拿到這么多錢,錢匯過去之后只讓提一部分,這樣就促成民事證據的完善。那么有的為了增加自己的利益,促成人家違約,從而獲取高額違約金,然后到了還款日,人家聯系不到你,第二天就會通過訴訟或其他手段來掠奪別人財產,對于這種行為,現在已經被明確作為犯罪來打擊。因此,過度的套路只會產生社會危害,是不能觸碰的。
(2)對于愿意聽取勸阻的,我們就要認真的對企業的法律風險防控進行設置。面對誤入陷阱的情況,前面提到過必然要進行制度設置安排,這也是我們律師以后需要慢慢要探討的事情,在此就不展開了。
3、“吳用型”的智慧
? ? ? ?作為水泊梁山的軍師,吳用的諧音恰恰也體現了一種“無用”的智慧。我參辦的案件中,就有律師或者法學家給企業當法律顧問,對于網上的大宗商品交易、搭建平臺、頻繁地勸人投資收手續費等行為,他們雖然判斷其是非法經營,但法定刑最高只有五年,風險不高,收益卻很高,所以有時會默許企業家這類行為。但東窗事發之后,量刑卻超出預料。這里舉一個案例,在上海地區,這種情況一律按詐騙罪來進行打擊,詐騙金額達到50萬或者100萬,其法定刑就是十年以上有期徒刑。結果企業家的妻子、弟弟和子女都以股東或是部門管理人的身份被抓進去。成本的付出完全不是一個家庭能夠承擔的,即使有些收益轉移了,但企業家以后還有沒有機會再去花,或是十年之后轉移出的資產實際價值還剩多少,都是未可知的。正如一個網絡笑話,團伙老大坐十年牢被釋放后,帶兄弟到某地挖出來一箱bb機,并說我們以后不會再過苦日子,但實際上那箱東西已沒有了價值。
? ? ? ?所以,在法律問題上,不要想去設計套路。因為面對強大的國家機關,只要自身的行為具有社會危害,國家總能在法律上找出打擊你的理由。畢竟我國法制環境具有加強中央管控的制度特點,它不同于西方所謂的無罪推定。我們在考慮法律風險的時候,一定不要脫離我們本土的法律司法資源,而理想化地去設定。但是無論企業家還是律師,容易出現這種錯誤,所以要力求避免這類情形的發生。
4、“宋江型”的“逼上梁山”。
? ? ? ?其實宋江上梁山是誰逼迫的嗎?在現實中,企業家在經營過程中,常會認為不給領導送錢,就沒法維系關系,項目自然批不下來。但實際上,僅僅是因為企業家不去想辦法,只想活在舒適區內。于是誤以為行賄是最快捷、高效的方法,卻無形中為企業家埋設了法律風險。一旦高樓建立起來,它會成為引爆高樓的一個炸藥包。因此,不要習慣于從外界找借口和理由,好像是不得已而為之,而是要善于從內部、從自身去尋求解決問題的途徑和方法。
(二)誤入陷阱
1、非故意犯罪,或者不是刻意追求犯罪后果,但是小事不當事,耍無賴型。
? ? ? ?比如在辦理貸款手續的過程中,當事人非要去刻一個假章,或是虛構一個用途,結果導致無力償還之后,依照法律規定,他就是騙取貸款罪,甚至基于各種政策,想求騙取貸款罪而不得。我辦理得一個案件,企業家在民間借貸以及銀行融資過程中,用一處房產作兩次抵押,結果債權人也有一定的背景,在無力償還的情況下,我就堅持控告你是合同詐騙。即使按照騙取貸款辯解,我們想落在一個輕罪上,最終會非常難。因此,闖紅燈、習慣于違規,這是一個壞習慣,有時候一個小的違規,實際上它會把你帶上一個萬丈懸崖。
2、冒進沖動型
? ? ? ?在6、7年前,一個法律顧問老總突然春節前找我,非要讓我到廈門去。那是什么原因呢?原來他跟人家談好一個項目之后,一沖動打了對方。好在對方是一個銅礦并購,到地方之后,在機場堵到對方補辦了手續,事情也算是解決了。但是,這種貌似沖動往往也會把企業帶到萬劫不復的境地。因此,大家一定要注意,重大投資、并購一定要注意考慮行為的后果,避免沖動。我的建議,一般來說企業家有一定額度的支出,比如超過100萬,一定要財務總監簽字,懂得自我設限,因為沖動型的投資和消費,這是人的心理特征,有時候難以改變。
3、盲目型
? ? ? ?誤入陷阱的最后一種類型,就是盲目型的,什么都不知道,稀里糊涂的。我也曾辦理過一起出售企業股權的案件。股權出售之后,被以買賣土地使用權給抓了,他公司同時又在投資房地產企業,然后開了一塊土地,結果全部的收入被追繳,人也被判刑入獄。因此,在進行重大行為決策時,如同經濟學上的木桶原理,法律也是企業經營的一個板塊,如果缺失這一塊,有可能導致企業的水蕩然無存。所以,要明白盲目也是企業一種重大的風險成因,要注意克服盲從、理性思考。
(三)被冤屈
? ? ? ?第三種重大風險成因是“竇娥型”,完全存在被冤屈的情況。然而,基于證據的因素、人為的因素,冤假錯案在任何社會都會存在,但是也可以進行防控。因此,律師要著重考慮,怎么樣讓沒有做壞事的客戶,不會陷入不白之冤。所以在證據防火墻的設置上、行為邊界的鑒定上、整個經濟活動、所謂的合規以及在法律風險管控和跟蹤等方面,律師都要多加留意。比如故意,肯定是企業家來掌握行為邊界;而誤入陷阱的,律師介入重點審查,企業家也要關注;但是完全被冤枉的,更主要的是律師去設置防火墻。
? ? ? ?在社會發展中,我關注到一個問題,企業家幾乎是十年換一茬。因為經驗雖然是促成企業家成功的因素,但經驗已經發生,就是過去的事情,往往會束縛我們開拓性思維的養成。所以我們一定要打破經驗的羈絆,不斷地去完善和拓展自身的知識面。另外,對于人生價值而言,我們過年近二、三十年的發展,完全是人類歷史上的奇跡,但是積貧積弱望往往會對財富有一種畸形的追求。所以普遍存在炫富的情形,甚至有人為了炫富,不怕去承擔法律責任。我就曾看到有些年輕人,為了消費、為了揮霍、為了充面子,哪怕明知道會受處罰,仍會騙一輛車后賣掉換錢去消費。這可以說是一個不當價值觀的問題。我想有一個安穩的生活是基礎,之后才能再追求更好的生活。我們不能是空中樓閣,如果連正常的生活都不能保障,那么不顧一切地追求物質是沒實際意義的。
四、企業重大法律風險的誘因
(一)被控告
1、基于內部糾紛
? ? ? 首先基于內部糾紛,包括自己的員工、股東或是存在特殊親密關系的人。我以往就接手過一個廣東地區的案例。一個持股15%的小股東,把持股90%的大股東給搞垮了。因為他們公司承包了廣東一所高校的計算體系,收益非常高。于是小股東就開始打大股東的主意,舉報大股東逃稅,結果大股東被抓。之后,又舉報大股東逃稅的過程中,故意銷毀會計賬冊。因為公案查處逃稅時,銷毀財務賬上也是一個罪名,結果大股東被立案偵查,被判處一年有期徒刑。但出了監獄,公安又直接以職務侵占的罪名把他帶走了。因為他把收繳的現金用車運回家中。所以大股東又被判了十年。那么小股東有10%股權,自然會掌控公司。我想十年之后,小股東把該掙錢也掙完了,人也會不知所蹤。因此,內部糾紛中被控告的風險是非常大。
2、基于外部糾紛
(1)競爭對手或者無意冒犯的人,當事人可能會因他人的舉報而身陷囹圄。而且現在刑事控告和刑事控告應對逐漸發展成為一種業務,我本人是不太愿意進行控告,但是有時候利用刑事控告來打擊民商事競爭對手,已經趨向于普遍,并且越來越多。
(2)被查處。主要情形包括當事人因東窗事發或是招惹是非。最近大家看到的那個瑪莎拉力的女司機,然后又有勞斯萊斯司機事件,所以過于高調、過于招搖容易引起他人乃至社會的關注,從而引發風險。
? ? ? ?我曾經辦理的案件,有一個企業家因為拆遷問題,簡單來說過于膨脹,于是給當地的領導發微信說,你們政府流氓。然后領導就開始排查,到最后因為企業家有一項專項補助的資金手續是不真實的,結果以詐騙罪被立案。那么190萬起點刑就是十年,好在后來經過辯護,而且他的親友也有一定的力量,對這個案件回歸公正起到了一定的作用,最終改判了偽造國家公文印章??傊鲃诱腥鞘欠牵袝r候怒不可遏,不能控制自己的情緒是出事的重大原因。
(3)受牽連。還有一個情況,就是受牽連。在此,大家要明白一個概念,要注意自身的社交鏈條,不要和高危人群進行接觸,因為社交鏈條是無線連接的。比如領導的受賄行為被查處,然后抓住行賄人。有可能別人沒出事,但是收他錢款的官員出事了,而你天天跟他攪在一起,有可能會受到牽連。因此,對企業家來說,要注意風險爆發的誘因。
五、企業家重大風險的分類
? ? ? ?第五個話題就是企業家重大風險的分類,這個可能主要是和我們律師交流,企業家也可以參考,有一個大致的了解。并且要提示大家,尤其要警惕個案會引發系統崩潰。對于風險本身而言,一件小事有可能牽連諸多的事情。
(一)企業內部風險
1、決策和控制權的喪失
? ? ? ?第一種風險,企業決策和控制權的喪失。這個不涉及刑事,主要涉及民商事補償問題。比如基于股權配置和章程的不匹配,小股東反向控制企業。我曾幫助一個國企去處理股權糾紛問題的時候,發現其內部法務人員在公司60%控股情況下,擬定重大事項需要2/3的多數通過才能生效。所以我提出:“你們公司的規定不合理”。他說:“但我完全合法”。我說:“合法是合法,但你有利于對方”。結果導致公司完全失控,任何重大決策,60%的股權都決定不了,甚至小股東完全把他的錢拿去并購當地企業。而且這種民事糾紛,公安機關不會受理,并且因為公司的明確章程,工商局也無法去調解起訴。因此,在股權的設置上,要懂得怎么樣去掌控企業。
? ? ? ?華為和阿里都是創新性的成功案例,華為的任正非雖然只占股權1.4%,但是所有的員工股都有工會代持,而且那些員工股沒有表決權。這樣他就能集中決策以及妥善解決民主管理中難調和的矛盾。但同時,萬科是一個反型案例。其因為制度設立不合理,導致公司完全失控,險些被別人并購。這個主要是因為企業創始人或者管理股東的權利沒有保障,以及沒有妥善設置公司的生命文化、管理以及理念的延續等問題。
2、分支機構或是掛靠單位會給企業帶來巨大風險
? ? ? 在實踐中,我們會發現分支機構或是掛靠單位會給企業帶來巨大風險。分支機構在外面單位行賄,導致公司遭受損失甚至影響投標。比如去年一家大型國企的總解決找我幫忙,后來我給他出個主意,讓他們公司在省內再投一次標,然后讓行政管理部門先把公司的投標資格給排除掉,然后訴訟并要打贏官司。當然,訴訟有點人為因素,但顯然肯定不是虛假訴訟。訴訟有了判決之后,也許可以對你們公司招投標資格形成一個有效的法律依據。否則其公司一旦投標,競爭對手馬上就會舉報其分公司背叛單位行賄,將會極大影響公司的運營活動。此外,分支機構還會存在對外大額借債,賒欠別人貨物,最終由總公司來背鍋的情況。因此,企業家在設置分支機構的時候,一定要注意這些狀況。
3、管理團隊的權力限制風險
? ? ? ?另外,還有管理團隊的權力限制問題。在這列舉一個公司管理層權利限制失敗的案例。黃光裕在被追究行政責任之后,總經理陳曉反控公司,險些導致國美陷入萬劫不復。
(二)公司經營管理風險
? ? ? ?第二個方面是公司經營管理。經營管理涉及到眾多關系,在此我就不給大家分析具體的罪名了。只是要注意這些活動中,容易發生風險。
1、行賄,可能更多的涉及到政商關系。它產生的法律責任不僅是承擔刑責,而且影響自己的市場準入。因為很多交易活動,對方都要由司法機關證明其近幾年沒有行賄罪的劣跡。
2、合同被騙。前面給大家介紹過,企業家沒有考慮信用額度問題。另外,在建立合同關系過程中,沒有充分考慮到利用擔保制度給自己的企業債權進行保障。那么一旦債務人“堅壁清野”,沒有了證據,就難以追溯。
3、民事欺詐。我在上海的一次講座過程中,一個聽課的律師就提到一個問題,他們企業法律顧問在一起鋼材交易過程中,耍小聰明,給人家換了一種型號。他認為這只是一個民事糾紛,到后來對方堅持以銷售偽劣產品追究其刑事責任,因為它等于以次充好,其原有型號是合格產品,但你用它冒充比它高一個等級的產品,那就是以次充好。這種情況下,被追究刑事責任之后,不僅要賠償,而且還會遭受損失,只會“偷雞不成蝕把米”。大家一定要注意,不要用“智多星”吳用的方式,突然靈機一動,不經認真分析的事情往往不知道深淺。作為企業家而言,一定要避免以身涉險。
? ? ? ?還有一個安徽的案例,就是在債務加入并追刑。一個債務人欠他錢,結果第二年債務人掛靠了一家公司,他就讓債務人在欠條上補上浙江分公司的公章,后來債權人把這家證券公司連帶起訴。一審、二審民事判決生效后,判決結果也對他有利。錢劃扣到我們這邊廬陽區法院,結果浙江公安過來把人帶走了。帶走之后這邊就是堅持無罪辯護。那么這個案件咱們省律協刑委會領導要求專家論證,我也是參與其中,認為不構成犯罪。就像大家都知道前兩年鴻茅藥業也敢跨省抓捕,就是基于跨地抓捕、審判,案件到不了最高院,因為省內有地方保護。這種情況下,由于一個民事糾紛,一個債務加入,自然會把自己陷入刑事訴訟風險之中。
? ? ? ?當然了,之后我們對事情進行了反思。比如危機應對的時候,怎么辦?是不是可以考慮釜底抽薪,立即把錢還給對方,不跟對方爭執。一旦還錢了,債權人是不是馬上就沒有動力了?沒有動力了,釜底抽薪之后,公安又沒有人補他辦案經費,他還會忙什么呀?是不是有可能就確保這個案件就結束了。但如果我們只爭是非,不管厲害,有可能會導致僵局。當然在是非問題上,我們不一定就是完全有理,不能說全是善意。有些決策層就認為只要你行為有錯,我就會批評你。罪刑法定是我們法律人的思維,但是決策者多種情況下不具備這種思維。因此,要注意債權債務關系、非法轉讓土地使用權、強迫交易等問題。
4、非法經營。并且,大家要非常注意,非法經營罪是一個“口袋罪”,很多行為都可以往里裝。 前一段時間,一個同鄉的企業家打電話找我,說他遇到了麻煩。因為他一直在做林木的業務,銷售墓地。我說你不一直在做這個嗎?后來他告訴我,當時審批的時候可能是限于鄉鎮,一旦超出范圍,當地可能就會找他的事。就會把他所有的經營活動、社會活動都進行排查,如果發現瑕疵,那有可能就作為一個罪行的理由,認為非法經營。因此,凡是要經過特許的企業經濟行為,我們一定要注意。雖然說現在工商審批比較寬松,只要不禁止都可以從事,但是對于特性領域,一定要注意風險的范圍。
5、銷售偽劣產品。剛才也涉及到這個問題。但是我們從事其他的生產經營活動的企業還是要注意,包括民商法律風險也很大,因為你的進貨渠道可能是從外面進過來的,然后你進行銷售之后,結果你銷售渠道就找不到了,最多會承擔民事責任。我在多年前辦理的一起銷售奶粉引發的爭議案件,也是涉及到巨額賠款。這家商店也挺虧,他從批發部門進貨之后,到最后他找不到商家,結果別人就起訴他,他只好承擔巨大的責任。
6、不當競爭。在競爭領域,包括虛假廣告、侵犯知識產權以及知識產權被侵犯,都是企業要重視的因素。因為像華為企業的成功,就是因為他們對于知識產權的保護作為重中之重的工作。同樣,知識產權爭議有可能會導致企業遭受巨大的損失,甚至企業被打倒,這都是要考慮的問題。
(三)財稅領域風險
? ? ? ?財稅領域包括投融資、股票上市等,我著重給大家講一下。比如有些企業到了一定規模,就執著于上市,總是覺得上市企業很光鮮,但是實際上市的成本很高,而且不被批準的可能性也很大。有時候耗費了巨大的資本,到最后上市之后反而導致企業的衰敗。因此,大家對投融資各個領域的風險都要有充分的考慮。
? ? ? ?就像前面談到過貸款,其手續一定要真實。我曾經辦理過一起案件,因為資金緊缺。企業和銀行故意擬了一個所謂的建筑企業,把虛假的建筑工程作為資金用途。結果當地政府去查找時,就直接把這個事情作為騙取貸款追刑了,銀行也不報案,但是企業貸款手續是假的,被追刑也不能說全然沒有道理,而且只要能夠形成爭議,司法機關肯定是強勢一方。因此,我們在所有的行為過程中,一定要避免涉及到重大風險。
(四)生產與勞動用工風險
? ? ? ?關于生產與勞動用工,前段時間我跟客戶一起聊天時,因為工程施工過程中,發現過一起貨車傾覆,壓死了一個轎車中的幾個人。這種情況有可能要作為重大安全事故的追責,那么在簽訂運輸合同的時候,我就一定要選擇一個有獨立法人資質的運輸企業,然后對于事故責任風險,我們要進行明確的約定。這樣可以把相應的風險進行阻斷。
(五)企業設立與消亡過程中的風險
? ? ? ?另外,在企業的設立與消亡過程中,也都有相應的犯罪。其犯罪是針對企業而言,等于是無縫式的排查,虛假出資、抽逃出資現在只適用于特定的企業,當然罪名仍然存在。在破產環節,還有妨礙清算以及虛假破產等罪名。這些都是企業從設立到消亡過程中,可能會涉及到的風險。
(六)其他類型的風險
? ? ? ?除了這些企業經營管理的環節的風險,還想跟大家提一些意想不到的問題。比如酒駕問題,往往很多企業家基于應酬,覺得不喝一點不合適了,車不開了,喝完酒的時候,卻又認為自己沒事不需要請代駕。酒駕、醉駕本身是刑事責任里最輕的一種。重一點的就是交通肇事。飲酒之后,即使沒有醉酒,他的責任劃分是有影響的,同樣的后果,主要責任、同等責任和全部責任,有的追刑有的不追刑。因此,酒駕的危害不僅僅是醉駕。另外,還有一種更大的風險,而且這種判例不止一起了,就是醉后導致多人死亡的重大交通事故?,F在公安機關司法機關把它按照以危險方法危害公共安全罪來定罪,這個罪名最高可以判處死刑。我去年辯護了一起案件,就具有很大的爭議,最終仍然判處無期徒刑。這種情況,等于不僅造成受害人的家破人亡,對自己也是家破人亡的后果。因此,醉駕不是小事,以上是對于企業家重大法律風險的分類介紹。
六、企業管控流程問題
? ? ? ?第六個方面涉及到企業管控流程問題。我們前面主要談識別,因為識別是管控的前提。對于管控流程,我們就簡單化地區談。在實際操作中間,需要是被落實,而不是一個太復雜的問題。
管控流程首先要企業家改變理念,有自我約束風險意識
因為我后面還會再次涉及這個問題,在此就不再展開。
(二)進行風險識別
? ? ? ?風險識別是我們制定規范的前提,往往制定風控需要律師團隊到企業去做班,根據企業的行業特征和企業自身特征,對具體的風險點進行逐一識別。識別之后,在做出相應的規范防控。甚至對一些企業,要根據企業老板的特點進行風險布控,比如我是某電商公司法律顧問,我知道公司老板有獨特的生活習慣。如果他到美國,我就會想方設法地讓其避免單獨和女性接觸,不至于導致聲譽和財產雙方造成損失。所以,它是一個具有個性化的法律服務。如果框架千篇一律,是不能適用于企業實際經營的。
(三)落實規范
? ? ? ?第三點叫落實規范,即把規范一定要落到實處。如果設定后大家不執行,像前面那個陳主任談到過,包括企業員工培訓要留痕。比如重大生產安全的事故問題,你要有違章等情形,會被追究管理責任。但如果規章制度權健全了,而且有培訓。這個情況下,雖然不影響承擔民事責任,但至少刑事責任有可能就不會把你圈進去。一旦出現工傷,企業追刑責,管理層被抓,此時,死者合法的賠償項目未必能夠滿足他。因為他有了另一手牌,就是他要是諒解,你的人有可能判緩刑;他不諒解,于是會去鬧,甚至索要一倍兩倍的費用。因此,規范制度一定要落實。
(四)提前介入風險管控
? ? ? ?風險管控要提前介入,這種情況下,一旦出現危機,律師就能夠對危機作出應對。因為信息掌握比較全面,而且如果提前介入,保有的證據相對也更充分,危機應對也更有效果。近些年來,我辦理的較大收益的業務幾乎都是危機應對。因為企業家被抓進去之后,從我個人辯護的成功率來說,相對會比平均數要高一些,但是總的來說,律師辯護很難力挽狂瀾,更多是像壓倒駱駝的最后一根稻草的微薄作用。但是在風控、危機應對領域,律師作用的發揮就大得多。
(五)參與訴訟
? ? ? ?最后是參與訴訟,一旦風險爆發之后,有準備的律師參與訴訟,我想比臨陣磨槍的律師把握問題可能更為準確一些。
? ? ? ?另外,管控方式分為兩種,一種是靜態的,實際上就是前面提到的刑事合規的理念,包括其他領域的合規,它是一種制度建設。另一種是動態的,首先是對企業的防控,律師對于整個企業,要從各個流程進行風險識別、制度設計以及落實防控。另外就是項目上的風險防控,比如城市要蓋一棟摩天大廈,他們需要請一個風控團隊來進行參與的。沒有律師的風控,一旦出現事情,企業會難以應對各種合同糾紛、民事糾紛、行政上的處罰以及刑事法律責任。
七、企業法律風控存在的問題及解決方案
(一)沒有風險識別能力
? ? ? ?企業風控的現狀,我覺得就像是企業家和律師在談一場沒有真情的“戀愛”。雖然我和企業家交流的機會比較多,但更多的是相互的慰問、寒暄。真正主動找我合作的人不多。另外,我發現企業家不會輕易聽他人的勸阻。比如在有些問題的設置上,從律師角度來說,我考慮風險防控,他們卻認為律師是不是想多了。但是,恰恰企業家追求的是“一萬”,而律師的防控就是“萬一”。但是,問題的主要責任,我想不能歸責于企業。因為所有的問題的改革,應該是以供給方改革為主導,而不是以需求方改革為重點。
? ? ? ?但是律師有時候會去指責對方,認為企業家沒有真情。那么律師風控業務開展不充分的根源在哪?實際上,我國二、三線城市,甚至包括一線城市,從事風控、法律顧問及非訴訟的律師,往往業務上并不成熟。第一不了解訴訟業務。我在給實習律師考核的過程中,安大的教授就批評過一個律所,說你們律所拿來的全是非訴訟卷宗,你不做訴訟案件,怎么可能做好其他工作?因為真正的法律風險從來不是從法律條文上發現的。法律條文包括合規是一個基礎,就是說“法有盡而事無窮”,真正的風險要從訴訟中具體進行分析。因此,律師如果有豐富的訴訟經歷,或者說在民商事交易過程中見多識廣,我們會知道,一個規范的行為也會基于主客觀因素的扭曲而成為法律風險,并且一些欺詐、坑騙別人的手段往往非常高明。
? ? ? ?我在北京了解過一起并購設備的案件。買家公司設立之后,就讓一家企業賣給他設備,然而這家企業沒有生產過這種設備,于是買家就給出合同要約,并且表示在114上能查到他的號,能證明其是一個正規的軍隊企業。所以這家企業就想方設法地去收取這種設備,結果收取之后,當企業準備以合理的價格把貨物賣給買家的時候,再也找不到買方了。這種情況,十幾年前就在北京出現過。所以,如果沒有實際訴訟,不去親身經歷訴訟,沒有在參與訴訟的基礎上大量檢索案例,并且很多非訴訟律師還以不從事訴訟業務為榮,實際上是一種價值觀的錯位,這些都造成律師無法識別企業風險。
(二)不會處理具體的問題
? ? ? ?就像楊修滿律師剛才談到的,扁鵲三兄弟是如何給人治病,很多律師只知道給別人兜售理念,實際上拿不出產品,那么企業家跟你談什么?企業法律風險,尤其是刑事法律風險,往往是比較生硬、私密的問題,一般人不愿意啟齒。如果律師沒有一個很成熟的產品,是不能對接企業問題的。相反,如果律師對企業種類的生產流程非常清楚,對任何容易出現的法律風險,都有相應的應對方式。我覺得律師只要能看出具體的問題,企業家肯定會有興趣進一步和你交流,乃至促成合作。但是,對法律人來說,本身存在著較大的問題。即律師往往喜歡用宏大話語,不談具體問題,只知道仰望星空,不能腳踏實地,導致真正的能力都是書本上的,沒有踐行能力。這個時候,律師只知道理念,企業家會花錢買你理念嘛?因此,律師不僅要懂理論,更重要的是能具體、實際地去應對問題。
(三)個人主義傾向
? ? ? ?現如今律師行業的一個最大的問題,就在于自由執業,以致個人主義傾向過于嚴重。重大法律風險防控的廣度和深度,絕對不是一、兩個人或三、五個人能夠掌控的。它涉及到刑事、行政、民事法律,觸及到企業的生產、經營管理、投融資等諸多領域,而且律師除了做出整個風控產品之外,還要長期進行維護,是一項高頻互動的工作,個體不具備相應的經歷和能力。因此,目前而言,沒有大的團隊是處理不了這個問題的。但是,我們不能只是從律師角度來談,還要意識到企業家視角也有一定的問題。比如前面談到,大家的重視只是口頭重視,不能真正落到實處。請一個風控團隊,不是說企業僅僅是一年交個三、五萬的過戶費用,尤其是第一年法律產品的打造,價值和勞動不匹配,這個時候,企業出不了價格就買不到這個產品。
? ? ? ?第二種情況就是機會主義。人的心境就是這樣,好多人從三米高的臺階上往下跳,他不敢跳。因為覺得必然膝蓋會受損。但是在高速上開車,他敢飆到180碼。他總認為厄運不會降臨在自己身上。對于事情的風險,我認為可管控的風險就不是真正的風險。但是如果你不去管控,可能的風險會轉化成為必然的危機。另外,基于價值理念的不同,企業家在投資或是經營過程中,過多地追求確定性東西。而律師尤其是段位比較高的律師,通常是在不確定性中尋找確定性。
? ? ? ?因此,對于企業家而言,他可能是看到確定的東西,才愿意支付費用。如果面對不確定性,他總認為這個事情無法掌控,下意識地想要回避。當然了,這個也是一個伴生關系,律師也不可能完全把控住問題。
(四)企業家思想和人格特征的局限性
? ? ? ?另外,企業家會有迷信官員,甚至迷信鬼神的情形。我感覺到九華山的香火一直很旺,我們老家的小廟到春節期間,第一炷香就已經被炒到很高的價格,花錢的多數是企業家,畢竟企業家不怕花錢。但在當下的社會,官員已經不愿意和企業過多交往,更不敢去干涉企業。我曾經認識一個北京的企業家,他和最高層有私人交流。16年元旦在合肥請我吃飯時被教委給控制住,然后從飯桌上被帶走,沒有任何人敢問。后來企業也被搞得人心渙散,而且項目延誤損失非常大。所以,指望官員去干預案件是完全不現實。因為我們不能期待任何一個人為你抱不平,只有靠自己、規范自己的行為,然后做好防范。
? ? ? ?還有,企業家的人格類型是風險型的,而律師是厭惡風險,是保守型的。因此,雙方往往談得來,但是談不攏、不能達成合作。企業家可能聽律師談到的問題很新鮮,有興趣交流,但到最后卻不愿去做。所以,大家一定要明白辯證的去看問題,不同價值觀、不同性格和思維的人在一起交流,才是相互有益的??偸钦乙粠推庑愿褚恢?,往一個方向走的朋友,慢慢大家都會偏執了。我本人就喜歡和企業家交流,第一我和企業家有合作的可能性,第二企業家和我思維一致。但是歸根結底,想要解決現存的問題,要依賴律師自身先把產品做好。因為供給側需要具備主動性,不能像當時福特汽車一樣,只生產黑色的汽車,后來隨著社會發展,個性化需求越來越普遍,導致其銷售策略的失敗。其實企業家往往不怕花錢,而是怕買了一個殘次品、嘗試性的法律服務。因此,光有生產力是不夠的,還要打造出精品。
(五)企業家風控的展望
1、想要解除企業家的后顧之憂:
(1)財富與安全要并重。吳英判處死緩;黃光裕雖然是當地的首富,也被判處十幾年的刑期。而且作為公眾人物,在大眾的關注下,減刑反而更加困難?;谌松奈宕髮哟涡枨?,生存的需求之后,是安全需求。大家一定要記住,安全不僅是生命安全、健康安全,還有法律安全。
(2)刑事風險是滅頂之災,是企業家不能承受之重。舉一個案例,袁寶璟得罪劉漢,因為劉漢有周永康做后臺,后來袁寶璟命都丟了。然后周永康事發,把劉漢牽扯出來,最終劉漢也落個喪命的下場。后來劉漢說,我只是一個企業家,我是做生意的,幾億算什么事兒。但是后期環境影響比較大,所以我們還是注意避免企業形式風險的爆發。
(3)目前的政策司法環境。由于官商關系的變化,我想只有對風險進行管控、加強自我約束,才能夠保護好自己。另外,前面談到過刑事控告日益增加,競爭對手、內部矛盾,甚至說告密者無處不在,這也是民風衰敗的一種體現,但確實也是一種現實情況。
(4)我們國家是致力營造穩定發展的大環境,嚴控、嚴管、嚴打會成為一個持續狀態,短期內不會有太大變化,甚至事后法會成為我們司法實踐中的一種常態。有些刑事辯護律師基于法條,認為法不溯及既往,以前的行為,以后司法解釋不能追究。但是在實踐中,刑事司法解釋具有溯及力,只要你的行為具有社會危害性,打擊以前行為的情況將會普遍存在。
2、對律師有什么影響呢?
(1)收益更高。據我所知,一家北京的外企,對于一個風控項目,律所收費9000萬,這個收益非常高。后來那家律所有意讓我加入其團隊。因為他們律所沒有會做刑事的律師,或者沒有多少熟悉刑事業務的律師。但我考慮到自己的團隊哪怕沒有這么高的收益,但我們可以慢慢發展,沒有必要在和別人合伙??偟膩碚f,大部分外企,包括現在上海、北京的一些大企業,確實相當重視風控。實際上,它的收益以后會高于上市投融資業務。
(2)律師價值的實現。律師幫助企業家,企業安全有了保障,就能夠更好地發展,效益也會越來越好,律師承接的業務也就更穩定了,雙方之間會形成一種良性循環。而且律師也更有存在感和實現自身的價值。因為在這種狀況下,律師的業務和自身的水平直接相關,從而更具有創造性。這和刑事、民事訴訟不一樣,畢竟在第三方說了算的情況下,律師的技能在絕對力量面前是沒有用的。而且基于我國司法體制以打擊為主的現實,一旦案件進入刑事訴訟,難以逆轉。
(3)“業務藍?!?,因為這個領域目前競爭較小,經過深入學習和實踐,律師會有很好的建樹。
(4)打通律師的“任督二脈”。因為我原本主要的業務就是訴訟,但是它是低頻的消息,你不能老是期望你的客戶下周還出事來找我吧?這是不道德的。律師把案件辦好了,自己的當事人往往還不愿意見自己原來的辯護律師,因為他不想回顧那些辛酸往事。很多辯護律師會問我,客戶和市場在哪?我認為一旦律師學會風控,那么對企業風控和后續問題的輔導,就會形成延續,會形成一個所謂的“增強回路”,業務也會不斷發展。當然,我們現在還是要辦理訴訟,并不是為了在訴訟中獲得多大的收益,而是因為律師不能脫離一線。
以上就是我對企業重大法律風險識別和管控的個人理解,如果有不全面、不準確之處,也請大家批評指正,謝謝大家。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?作者:單玉成律師
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?編輯:丁勝