在目前網購發達的情況下，對于許多消費者而言，因無法第一時間體驗到商品的特性，不能對商品質量做出基本的判斷，因此線下銷售具有其不可替代的作用。知名商場通常作為商家云集之地，商品種類繁多，在消費者心中具有較高的信譽。其更容易成為假冒、仿冒商品的銷售場所，前幾年的“秀水街案”應成為企業管理者時刻敲響的警鐘，知名商場發生侵犯他人商標權的行為不僅損害了消費者的權益，而且擾亂了正常的市場競爭環境，同時也消磨了積累在消費者心中的信譽程度，因此，商場應當重視商標的管理工作，避免侵權的發生。

商場開辦者的商標輔助侵權責任如何認定，商場開辦者在日常經營管理中如何“引導和督促”商戶規范經營，才能免予承擔侵權責任？是本文主要討論的問題，筆者現結合裁判案例做一淺薄分析。

一、商場開辦者的認定

何為商場的開辦者，現行法律并無明確的概念，工商總局的定義為依法登記并領取營業執照，從事市場經營管理的企業法人、其他經濟組織或者個體工商戶。而有些地方性法規則定義為“本條例所稱市場經營管理者是指利用自有或者租用的固定場所，從事市場經營、服務和管理的企業法人”而本文所述商場開辦者則二者都包含在其內，簡而言之，只要具有經營管理商場的權利和義務之主體，均是商標輔助侵權責任之主體。

但應當注意商場中的經營者并無營業執照，而是借用商場的營業執照開展具體經營活動的，根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第59條第二款之規定，“營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人”，此時商場與實際經營者應為共同訴訟人，即商場此時承擔的是直接侵權責任，而非輔助侵權責任，同時也應當排除僅提供出租服務，對承租人的經營行為不承擔管理職責的出租人、僅提供物業服務而不負有管理職責的組織。

二、管理義務的來源

筆者認為，市場經營管理者（開辦者）對市場中的經營行為負有管理義務，以保證市場內的經營者守法經營。行為人只有在法律上和實際中有義務對某種行為進行控制才能被判定為該行為承擔法律責任。①這種法律上需要承擔的義務可以是作為義務，也可以是不作為義務。作為義務通常以“應當如何”的形式直接呈現，而不作為義務則需要從法律的禁止性規定推導出來。市場經營管理者（開辦者）的管理義務同時包含不作為義務和作為義務：一方面，依據《商標法實施條例》第75條的規定，行為人在明知他人實施商標侵權行為時，負有不作為的法律義務，即不得為其提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等便利條件，這構成了市場經營管理者的不作為義務；另一方面，一些專門的地方法規和規范性文件也同樣要求市場經營管理者履行一定的管理義務。除規范性法律文件等設定的管理義務外，司法實踐中還依據商場開辦者與商戶之間簽訂的具體合同、管理公約等確定商場開辦者是否具有管理義務。

三、輔助侵權責任的的司法認定

根據《商標法》第五十七條第（六）項之規定，輔助侵權責任的歸責原則適用過錯責任原則。商場開辦者構成侵權必須同時具備兩個條件，第一是主觀上須為故意，若行為人對自己行為具有輔助侵權的性質沒有認識或者沒有認識的可能性，就不應承擔相應的責任。第二是客觀上須為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為。

司法實踐中，判定商場開辦者是否應應當承擔商標侵權責任，主要考慮的是商場開辦者是否盡到合理、有效的準入審查及日常巡查，在收到商標權人投訴后是否采取了及時有效的措施，具體分為三個階段：

第一階段是商戶準入前是否盡到合理審查義務。

第二個階段是日常管理中是否盡到合理注意義務。

第三個階段是收到商標權人投訴后是否及時采取有效合理之措施。

四、免責事由

在侵害商標專用權案件中，商場開辦者主要抗辯事由為其不具有主觀上之“故意”及客觀上之“幫助行為”，具體則是針對其是否在商戶準入前盡到合理審查義務、在經營中是否盡到合理注意義務、在收到商標權人投訴后是否采取合理有效措施承擔舉證責任。此外，也可根據個案情形就是否對商戶具有管理義務進行抗辯。

筆者認為在前述三個階段的審查義務中，第三個階段應當重點把握，法院審理時著重的是客觀的事實狀態，在商場開辦者收到商標權人投訴后的一定期間內，侵權行為仍然持續的，一般均推定商場開辦者未及時采取有效措施。對于商場開辦者來講，客觀上確實無法在收到任何一份函件時就立即停止商戶的經營，因商戶與商場開辦者屬于利益共同體，商場開辦者有時與商戶存在利益分成的合作模式。但商場開辦者在收到函件后，可以先采取調查措施，即一方面可將函件轉遞商戶進行調查，另一方面核查商標權人的身份及材料的真實性，若商標權人的身份無法核實真偽，或商戶提交了充分證據的，都可作為商場開辦者免責事由。再調查核實商戶存在基本的侵權行為時，可向商戶發警告函，甚至提出解除合同。最后再采取制止行為，甚至自行向工商局舉報等。如此，可視為采取了合理有效之處理措施。