學(xué)習(xí)時間：170726
授課老師：古城
學(xué)習(xí)方式：網(wǎng)易云課堂《勞動法實(shí)務(wù)課程》

前言

這節(jié)課我們共同來看一下勞動關(guān)系中一份重要的法律文件：規(guī)章制度。說起規(guī)章制度，大家肯定不會陌生，用人單位時不時的會打電話給我們要求幫助審查規(guī)章制度，有時候是幾百頁的編撰成冊，對律師來說來說是一個很大挑戰(zhàn)。但是我注意到很多律師，往往偏重于內(nèi)容，而忽略文本以外的東西，這文本以外的東西是什么呢？反而是規(guī)章制度的一些基本要素，下面我們就從規(guī)章制度這些基本要素出發(fā)，來闡述規(guī)章制度五大審查要點(diǎn)。

一、規(guī)章制度的制定主體

規(guī)章制度是怎么來的？什么人有權(quán)制定規(guī)章制度？
我們就需要來具體看一下法條，《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度。
《勞動合同法》第四條
用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。
用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。
用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。
從這個法條中我們不難看出規(guī)章制度的主體因應(yīng)該是用人單位，但是這個概念太寬泛了，用人單位內(nèi)部包括董事會、股東會、經(jīng)理及各部門主管，那么這些主體中誰有權(quán)制定規(guī)章制度呢？還是回顧一下法條，《公司法》第四十六條第十項(xiàng)對此作出了明確，公司董事會有權(quán)制定基本管理制度：
《公司法》第四十六條
董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：
(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作；
(二)執(zhí)行股東會的決議；
(三)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；
(四)制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；
(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；
(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
(八)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；
(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項(xiàng)；
(十)制定公司的基本管理制度；
(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
公司的基本管理制度中，包括規(guī)章制度，也就是說董事會有權(quán)制定規(guī)章制度。董事會是什么呢？是公司的意思機(jī)關(guān)，推而廣之對于：
非公司企業(yè)————應(yīng)當(dāng)由實(shí)際控制人制定規(guī)章制度
合伙企業(yè)—————應(yīng)當(dāng)由合伙人制定規(guī)章制度
個人獨(dú)資企業(yè)———應(yīng)當(dāng)由出資人/負(fù)責(zé)人制定規(guī)章制度
個體工商戶————應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者制定規(guī)章制度。

二、規(guī)章制度的生效要件

生效的兩個要求：民主程序和公示程序

（一）民主程序的爭議：共議共決VS共議單決

1.共議共決說：

《勞動合同法》第四條
用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。
用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。
用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。

爭議點(diǎn)：職工的意見是否需要采納？共議共決說認(rèn)為需要采納，哪怕對企業(yè)不利也應(yīng)該采納，共議單決認(rèn)為不一定需要采納，聽聽就可以了。

2.共議單決說

共議共決說依據(jù)：
《公司法》第十八條
公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活動，維護(hù)職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會提供必要的活動條 件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同。
公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實(shí)行民主管理。
公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

關(guān)鍵詞：聽取
因?yàn)楦鞯氐牟门锌趶讲灰恢拢越ㄗh律師：對這種規(guī)章制度審查的時候，需要向當(dāng)?shù)氐闹俨煤头ㄔ旱炔块T，或者說通過大數(shù)據(jù)檢索，了解當(dāng)?shù)氐牟门锌趶矫鞔_，他們采用的是哪一種學(xué)說，這樣的話，我們才能有的放矢地去制定規(guī)章制度，

（二）公示程序（略）

三、規(guī)章制度內(nèi)容的三重約束

（一）職工方面的約束

if用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同【勞動合同法第三十八條】，并要求企業(yè)支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
e.g.企業(yè)規(guī)定：加班不支付加班費(fèi)。

（二）勞動合同和集體勞動合同的約束

三三制原則中勞動關(guān)系的三層約束：
第一層是個體勞動關(guān)系，主要表現(xiàn)為勞動合同。
第二層是集體勞動關(guān)系，主要表現(xiàn)為集體合同。
第三層是規(guī)章制度。
效力等級：勞動合同>集體合同>規(guī)章制度 ，if沖突，優(yōu)先適用效力等級高的。

（三）工會的約束

《勞動合同法》第四條：在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

四、嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除的適用

（一）法條依據(jù)

《勞動合同法》
第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：【用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。【經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款，沒有第三十九條】

（二）嚴(yán)重違章解除的適用有兩個細(xì)化的要點(diǎn)

1.嚴(yán)重程度的固定

什么才是嚴(yán)重？沒有法律規(guī)定。實(shí)務(wù)中由法官和仲裁員自由裁量。
變通的辦法是累計(jì)違規(guī)制度（小錯鑄成大錯）：我們可以規(guī)定一般違規(guī)和嚴(yán)重違規(guī)，if一般違規(guī)達(dá)到2次或者3次的，視為嚴(yán)重違規(guī)。據(jù)此可以解除與員工之間的勞動關(guān)系，并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。通過累計(jì)違規(guī)制度把嚴(yán)重程度固定下來，而不是說單憑仲裁或者法院根據(jù)個案來認(rèn)定，從而降低企業(yè)不必要的法律風(fēng)險。

2.規(guī)章制度的文風(fēng)

建議采用類型化和概括性的描述方式。因?yàn)閹讖埣垷o法概括全面。
e.g.微信出現(xiàn)之前，我不可能規(guī)定員工上班時間不能聊微信。
e.g.員工造成企業(yè)損失一千元的，視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度。通過一千元這個結(jié)果，我們就把員工所有的損失行為做了概括。

五、規(guī)制制度的違法成本

（一）違法成本

我不知道其他律師有沒有這種情況，我們審查這種規(guī)章制度審查的時候，遇到一種情況，你千叮囑萬囑咐，給企業(yè)說這個規(guī)章制度條款是違法的，企業(yè)不聽，過了一段時間企業(yè)該怎么做還是怎么做。原因是什么？原因就是違法成本的核算。
e.g.銀行系統(tǒng)要求新員工入職提供：擔(dān)保人、身份證、繳納風(fēng)險押金。這是勞動合同法中明確違法的行為，但是銀行系統(tǒng)為什么一直在這么做？因?yàn)殂y行系統(tǒng)的員工一旦人間蒸發(fā)，銀行無法承擔(dān)后果。但是違反勞動法的成本是可以承受的。兩相權(quán)衡之后，銀行系統(tǒng)必然會繼續(xù)去做。
所以跟我律師來說，我們的職責(zé)是什么？不是代替企業(yè)去做他的決策，而是向企業(yè)提供規(guī)章制度違法的成本。

（二）違法成本計(jì)算

1.第一個方面是行政責(zé)任：
《勞動合同法》第八十條規(guī)定：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一塊一般的企業(yè)都可以承擔(dān)的，無非是改正罷了。

2.第二個成本方面是員工損失的賠償責(zé)任
其中包括規(guī)章制度違法給員工造成的直接損失和員工以規(guī)章制度違法要求企業(yè)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這部分經(jīng)濟(jì)損失需要自己按照實(shí)際情況去核算，如果弊大于利，那么采用是毒違法的方式也可以由企業(yè)自主選擇。
通過這五個方面，我們對規(guī)章制度審查有了一個全面的了解，但是審查不是重要的，重要的是制作一份合理合規(guī)有效的規(guī)章制度。