英文合約法律用詞系列介紹之-Liquidated Damages

By Leslie Zhangweihua

有年輕朋友問叔叔能不能寫點東西給剛?cè)胄械姆晒ぷ髡呖吹幕A(chǔ)性文章，叔叔想了想，那就陸陸續(xù)續(xù)不定期的介紹一些英文合約中常見法律用詞和/或正在積累經(jīng)驗的法律工作者容易犯的一些錯誤吧。法律工作這個行當(dāng)，和木工、電工等需要專業(yè)技能的工種在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別，都是靠經(jīng)驗積累的職業(yè)，如賣油翁所述：“無他，惟手熟爾”。當(dāng)然，最好的杰出律師還是需要靠一點點天賦的，但是一般靠勤力和積累，是可以成為好的律師的。

英國法管轄下的英文合同中違約金條款（LiquidatedDamages，LD）非常常見，在并購交易、建筑、貨物買賣、服務(wù)等各類合同中廣泛的存在著。叔叔個人喜歡把LD叫做事前約定損害賠償金，其實質(zhì)是在締結(jié)合同時締約雙方對某項違約行為所帶來未來損失的事先真實估計，受損害方在發(fā)生違約事件時，有權(quán)從違約方取得該等事先約定的金額作為損害賠償。叔叔一向認(rèn)為，合約法下的“締約自由”實質(zhì)上也暗地包含了“違約自由”，不過違約自由的前提是必須按照合約和/或法律的規(guī)定向守約方承擔(dān)違約的責(zé)任。合約簽訂后，在締約雙方之間創(chuàng)設(shè)了約束力，羅馬法上的合同obligatio意為“法鎖”（英文中Obligation的來源），意為合約將當(dāng)事雙方牢牢的鎖在一起。如何解鎖？要么履行，要么違約，或者合意解鎖。違約則必須受到合約中和/或法律規(guī)定的懲罰而已。更進一步，在法經(jīng)濟學(xué)的理念下，如果違約對某人在經(jīng)濟上更為有利的，則某人當(dāng)然在承擔(dān)違約損害賠償?shù)呢?zé)任前提下經(jīng)濟的違約。比如在有些建筑工程類承包合同中，如果延時違約金（LiquidatedDamages for Delay）約定過低，承包商自然有沖動在市場緊俏的時候用違約支付延時違約金的方式而將更多的人力物力投入到能更掙錢的項目上去。

為啥締約各方喜歡在合約中規(guī)定違約金條款？

n如果被認(rèn)定是違約金條款，則不論違約金是否高于或者低于實際損失，均將得到執(zhí)行–違約金條款的規(guī)定對從事商業(yè)交易的企業(yè)具有很強的吸引力–因為其提供了確定性，在一方發(fā)生違約事件后，受損害一方不用再將合約法下?lián)p害賠償（因果關(guān)系、違約行為、近因、減損義務(wù)等）的要素捋一遍才能獲賠。只要證明違約事件發(fā)生即可獲得違約金的補償。

違約金條款有啥特點？

n事先確定/可確定的數(shù)額，是雙方在簽訂合同時對一方違約而給另一方所帶來的損失事先的預(yù)估的真實損失-補償性質(zhì)，違約金條款的目的是補償因違約而受損失的一方，并不是懲罰性質(zhì)的，但違約金也不意味著其必須和實際損失一致-只要滿足事先的對可能損失的真實估計

n如果被認(rèn)定為非事先的真實預(yù)估、，則可能被視為罰金（Penalty）而在英國法下不可執(zhí)行

n證明違約金是罰金的負(fù)擔(dān)在于違約一方，非違約方只需證明違約事件發(fā)生及合約中有違約金之規(guī)定即可

如何認(rèn)定合約中規(guī)定的是Liquidated Damages而非Penalty？

n締結(jié)合約的是有經(jīng)驗的商業(yè)實體

n有無律師參與談判的商業(yè)合同

n談判雙方地位沒有明顯的不平等

n約定違約金的主要目的不是為了阻止違約

注意：

n在英國法下，如果法庭認(rèn)定LD是不可執(zhí)行的，則需要計算真實損失

n一般對LD條款的挑戰(zhàn)多是聲稱其為“unenforceable penalty clause”-無法執(zhí)行的罰金條款-如前所述，罰金條款的目的是為了阻止一方違約，而非事先預(yù)估的真實損失。一旦被認(rèn)為為罰金條款，則約定的數(shù)額不可執(zhí)行，受到損害的一方只能通過違約損害賠償來進行損失的回收，此時，受損害一方需要將因果關(guān)系、違約行為、近因、減損義務(wù)等全部證明一遍，喪失了違約金條款的簡便及快速

n什么叫“Genuine pre-estimate of loss”?

2事先預(yù)估的真實損失是什么？很難預(yù)計–但也需要合理的預(yù)計，是否準(zhǔn)確在所不論，預(yù)測的準(zhǔn)確度并不在考慮違約金的性質(zhì)之中

2一般來說，某些類型的合同是有市場化的比例的，并購類買賣合同中的Breakfees/reverse break fees,比如并購交易中的Break Fee（分手費），一般市場化的比例大概在交易價金的1.5%-5%

2違約金不是約定得越高越好，“commercially justifiable” –商業(yè)合理性-而非“extravagant and unconscionable”-過度會被認(rèn)定為罰金

2對不同種類的違約行為不加區(qū)分的適用同一數(shù)額的違約金可能會被認(rèn)定為罰金而無法執(zhí)行

n中國法下法院有權(quán)對過高的違約金調(diào)整，英美法下法院不會去調(diào)整具體數(shù)額，僅判斷其性質(zhì)是LD還是Penalty

值得進一步注意的是，英國高院在去年九月判的一個案子UnaoilLtd v Leighton Offshore Offshore PTE Ltd非常有意思：

Unaoil公司和Leighton公司簽了一個合同，約定Leighton公司在贏得伊拉克國家石油公司的一個標(biāo)后需要分包給Unaoil一部分陸上工程的建設(shè)工作，合同價款在7500萬美元，并約定如果Leighton公司違約的話，則需支付給Unaoil公司4000萬美元的違約金（合約原文：“8.1If LEIGHTON OFFSHORE is awarded the contract for the PROJECT by the Client, andLEIGHTON OFFSHORE does not subsequently adhere to the terms of? this MOA and is accordingly in breach hereof,LEIGHTON OFFSHORE shall pay to UNAOIL liquidated damages in the total amount ofUSD 40,000,000 (Forty million US dollars).After careful consideration by the Parties, the Partiesagree such amount is proportionate in all respects and is a genuinepre-estimate of the lossthat UNAOIL would incur as a result of LEIGHTONOFFSHORE’s failure to honour the terms of the MOA”。在雙方簽署上述合約之后，為了提高競爭性，伊拉克國家石油公司決定將Leighton公司約定分包給Unaoil公司部分的標(biāo)段進行競爭性公開招標(biāo)。為了提高中標(biāo)的可能性，雙方修改了合同，將合同價金修改為5500萬美元。結(jié)果伊拉克國家石油公司未同意Leighton公司將約定的標(biāo)段分包給Unaoil公司，而要求Leighton公司自行從事該等活動。很明顯的，Leighton公司在此種情況下不能履約，Unaoil公司將Leighton公司告至法庭，除了要求退還已經(jīng)支付的部分錢和利潤損失之外，另一個核心訴求是要求得到4000萬美元的事先約定違約金。

但法院最后認(rèn)定：在合同價款為7500萬美元時，雙方約定的4000萬美元違約金可以被認(rèn)定為是對真實損失的事先估計，但當(dāng)雙方對合同進行修改后，將合同價金縮減到5500萬之后，對違約金數(shù)額的估計應(yīng)當(dāng)從合同修改時的時點起算，而不能沿用約定的4000萬美元。因此，英國高院判定，該等4000萬美元違約金在合同修改之后構(gòu)成了罰金，因此不能得到執(zhí)行。

所以，當(dāng)簽署合同時約定的違約金性質(zhì)被認(rèn)定為是違約金，但當(dāng)合同變更涉及到交易價款的時候，如何對違約金的數(shù)額不進行修改，有可能會被認(rèn)為違約金構(gòu)成了罰金。

在英國法管轄下，關(guān)于違約金（Liquidated Damages）條款的啟示：

n違約金是雙方對違約損害賠償?shù)氖孪日鎸嵐烙嫞`約金有市場慣例的，按照市場慣例走

n違約金的數(shù)額并不是約定得越高越好，約定過高的違約金數(shù)額有可能會認(rèn)定為罰金從而無法執(zhí)行

n對待不同程度的違約行為約定不同程度的違約金數(shù)量

n在合約中明確表明違約金的性質(zhì)而排除罰金的說法，對法庭認(rèn)定違約金有一定幫助

n如果對主合同進行了變更，其中變更如何涉及到對價，則相應(yīng)違約金的數(shù)量也應(yīng)考慮進行變更，否則有可能會被認(rèn)定性質(zhì)從違約金變?yōu)榱P金而無效–因為違約金是締結(jié)合同時雙方對違約事先的真實損失估計，變更合約的時候，需要再一次的估計違約的真實損失

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作者是一名法律工作者，曾被Legal 500評為亞太地區(qū)最佳公司法務(wù)之一