《中國擔保制度與擔保方法》讀書筆記

第一章?總則

????本書第一章總則部分分11小節，主要論述了擔保法的調整對象，在時間上的適用范圍，擔保法規定的法律責任類型，獨立擔保（△），共同擔保（☆），對外擔保（△），機關、社會團體、事業單位和其他組織提供的擔保，公司擔保，無效擔保的法律責任，主合同解除與擔保人的法律責任，越權行為與擔保責任。

本筆記對第四節獨立擔保和第六節對外擔保未作閱讀及研究，故暫時不予記錄整理。今后有能力再做細致探討。

第一節論述了典型擔保（保證、抵押、質押、留置、定金等）及非典型擔保形式和法律適用（以合同法為核心）。以及在司法程序中擔保的性質（財產保全擔保、先予執行擔保、強制執行擔保。公法調整）及法律適用（主要由訴訟法調整）

第二節論述了擔保法的溯及力問題，其中擔保法司法解釋與《批復》間有適用上的問題。有空再細讀并記錄。（。。。。。）

第三節論述了擔保法規定的法律責任主要有擔保責任，賠償責任（擔保關系無效時，因其過程承擔賠償責任），違約責任和締約過失責任可以歸入“因擔保行為產生的其他法律責任”類型中。

第四節?略

第五節論述了共同擔保

有共同保證（數個保證人對同一債權的保證）、共同抵押、質押（），混合共同擔保。

一、共同保證分為按份共同保證【約定按份，對債權人按份承擔，擔保人之間沒有關系】和連帶共同保證【約定連帶或推斷（即約定不明），對債權人全部承擔責任（外部），擔保人之間是按份追償關系（內部）】。區分兩組概念：一般保證和連帶責任保證??????按份共同保證和連帶共同保證

二、共同抵押、質押?分為??????

1、擔保物有多個，但擔保物同屬于一人。債權人在多個擔保物上成立復數擔保物權，稱為復數擔保物權人。復數擔保物權人在實現擔保物權時，可以同時行使也可?以只行使其中一個，作者建議考慮順位在后的債權人的利益，建議采用我國立法上沒有明確規定的比例分配主義和求償主義。例子參見P57、?58?????????

2、擔保物多個，且分屬于不同的人。又分為兩種情況：（1）僅第三人提供物的擔保（2人以上）時，主要的一個問題是，當債權人僅處分了其中一人的擔保物就獲得全部清償時，那么能否向另一物上保證人追償？擔保法解釋75條規定可以要求其他抵押人清償其應當承擔的部分。但物權法頒布后，其第176條規定：僅能向債務人追償，對其他擔保人不再享有追償權，除非當事人明確約定承擔連帶保證責任。外國立法例規定物上保證人之間有擔保物權上的代位權。

（2）既有債務人提供的物的擔保，又有物上保證人。物權法第176條規定：債務人自己提供物的擔保的，債權人應當就該物的擔保實現債權，但如債權人與物上保證人約定可以先行使對物上保證人享有的擔保權益的除外。

三、混合共同擔保（既有保證，又有抵押、質押）

1、債權人與擔保人約定債權實現方式，從約定。實務中是債權人要與保證人約定保證人放棄先訴抗辯權。

2、未約定。（1）有保證人又有債務人提供的物的擔保--（先行主義）先實現債務人的物的擔保。（2）有保證人又有第三人提供的物的擔保--（選擇主義）由債權人自己選擇，有約定還是從約定。Ps：擔保法第28條第一款不適用該種情形。物保優于人保是錯誤的，因為人保和物保都是擔保方式而已，都是建立在同一債權之上的。且各擔保人之間沒有追償關系。債權人只有放棄債務人財產上的擔保權益時，其他擔保人才這個范圍內免責。（3）既有保證人，又有債務人提供的物的擔保和第三人提供的擔保。大原則是先行使債務人提供的物的擔保。

第六節?對外擔保?略

第七節機關、社會團體、事業單位和其他組織提供的擔保

本節主要論述了法人主要分為機關法人，社會團體法人，事業單位法人，企業法人；民事訴訟法上的其他組織（一種介于法人和自然人之間的特殊民事主體）；無權利能力社團（自然人聯合體）。

機關、公益性質社團法人，事業單位提供的保證都是無效的，如承擔保證責任導致合同無效構成民事責任，需要承擔不超過債務人不能清償部分的三分之一。關于提供的物上擔保，國家機關未明確規定，公益性法人的情形擔保法第37條規定了。

其他組織中分為領取營業執照的獨立機構(可以提供擔保)和分支機構（授權后才能提供擔保）；無權利能力社團一律無效，其選舉產生的執行機構也不能擔保（且善意取得也很難成立）。

第八節?公司擔保

本節論述了舊公司法時代下，公司擔保濫用，最高院通過中福實業公司擔保案，確定了公司董事、經理以本公司的財產為股東提供擔保是禁止的。

新公司法第16條及122條（專門針對上市公司），確定了一條原則--意思自治原則，即公司通過公司章程來決定擔保行為，法律不再限制。兩個選擇--即章程中的決策機構只能是董事會或股東會。兩種擔保--其中?公司股東或者實際控制人提供擔保時，必須是股東會決議，且當事人不得參加表決。兩層決策。在這種新公司法的背景下，相對人對公司擔保行為效力的審查義務相應提高--對決議負有形式審查義務。?

最高法院在2006年“光彩集團擔保案”時，表述擴大了公司為股東擔保的決策機構，認為董事會也有決策權。這是舊公司法背景下，股東會或者公司章程授權董事會的情況下可以成立，但新公司法16條已經明確，必須經過股東會或者股東大會決議，且該權利不能轉授權，故現在的為公司股東提供擔保決策機構必須是股東會決議。

第九節?無效擔保的法律責任（過錯）

（1）主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任。（擔保人責任重）

（2）主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

（3）主合同無效導致擔保合同無效的，擔保人無過錯，擔保人不承擔責任。

（4）主合同無效導致擔保合同無效的，擔保人有過錯，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

（5）主合同與擔保合同均無效，由有法官自由裁量。

無效擔保的擔保人在承擔民事賠償責任以后，有權向債務人或者要求反擔保人（反擔保合同實際是擔保合同的從合同）追償。

第十節?主合同解除與擔保人的法律責任

擔保法解釋第10條規定：主合同接觸后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。故主合同解除后不影響擔保合同，擔保人要承擔自己責任份額內的擔保責任。

擔保人承擔擔保責任的要件，1、債務人應當承擔民事責任；2、民事或責任在擔保人的擔保范圍內。

實踐中1、主合同因債權人一方的原因而解除的，如債權人違約，擔保人不承擔擔保責任（因為債務人不用承擔民事責任）2、主合同因解除而未履行，擔保范圍內的債權未發生的，擔保人不承擔擔保責任。3、主合同因解除，被擔保的風險未出現的，擔保人不承擔擔保責任。4、合同解除后，債務人自愿對債權人承擔補償責任，擔保人不承擔該補償責任的擔保責任。

第十一節?越權行為與擔保責任

一、代表人責任

代表人責任的具體適用：身份、越權、相對人善意。債務人單位想要不適用代表人責任，需要證明（1）單位對代表人授權范圍和締結合同的限制。（2）債權人在締結合同時，知道或應當知道代表人無授權。

Ps：原審法院判決后，上級法院對抽象事實如果需要重新認定的話，應當很慎重，不宜僅僅以認識上的不同重新認定抽象事實，而應當以經過哦質證的新證據為依據。沒有證據，僅憑觀點是不能改變抽象事實認定的。

二、表見代理

表見代理中的舉證責任。蓋章與表見代理。詳見p119-122

?

?

?

?