如何在海外并購中正確的使用中介公司及進行風險控制

BY Leslie ZhangWeihua

葛蘭素史克公司的行賄丑聞及有關司法調查還在進行之中，不僅中國政府，美國證監會和司法部、英國相關政府機構等均在對該公司進行相應的反腐敗調查，一旦被證實該公司有系統的行賄行為，葛蘭素史克所面臨的反腐敗懲罰恐怕將是一個很高的數字。

在進行海外并購活動中，反腐敗也是中國公司一直關注的風險點，特別是對中介公司的反腐敗風險控制，是海外并購活動風險控制的一個重要方面。中國的油氣公司，或者其他行業公司，在走向海外的過程中，不可避免的要和中介公司打交道。此處的中介，不是指在海外并購時所聘用的各類財務、稅務、法律、公關或人力資源顧問，而主要是指中國企業在走出海外的時候，所聘用的在資源國尋求項目機會、進行商務拓展或者提供后勤服務的中介公司。這些中介公司可能注冊在資源國，也可能注冊在離岸。但不管其注冊在何處，這些中介公司都有不少的商業能量，甚至能在海外并購機會的拓展中、為走出去的中國公司在當地的市場開拓、人脈積累、當地社區關系等方面起到不小的幫助作用。

跨國企業，尤其是在全球進行作業的油氣企業，日益面臨反腐敗的調查及指控。美國的反海外腐敗法、歐盟的反腐敗指引、英國的反腐敗法、各國際組織相關的反貪腐指引及資源國日益嚴峻的反腐敗立法，使跨國公司面臨更為嚴峻的反貪腐合規環境。比如所謂的繼承者責任條款，伙伴責任條款，使得在進行交易的時候，即使自身未從事貪腐行為，而資產的上家或者合作伙伴有了貪腐行為，貪腐責任也可能會殃及到與從事貪腐行為公司進行交易或者合作的公司。而全球性的執法機構加強執法及懲處，每年天量關于貪腐的罰款及刑事責任，使得跨國公司日益著重對員工及自身商業行為反貪腐合規的要求。

資源國的中介公司由于自身的背景關系復雜，從事的活動及行為往往游走在灰色地帶，但又在商業上能對外部投資者起到很大的幫助作用。中介公司的使用，既不能因噎廢食，也不能坐視風險聽之任之，如何在商業與法律上找到一個平衡點，是從事海外并購的中國公司所必須要解決的問題。

根據筆者的經驗，在海外并購中正確的使用中介公司和做好風險控制，需要注意以下事項：

首先，與中介公司打交道，必須確保所打交道的商業性質。如果從中介聘用協議的角度看，無論聘用協議的目的是為了尋求項目機會，還是拓展商業，其本質屬性只能是商業性質，超越商業性質的中介聘用協議不能簽，也不應該簽署。

其次，需要對中介公司進行必要的合規和身份的盡職調查。正常履行公司的KYC（know your client,知悉你的交易對手）的程序，對中介按照程序進行商業身份、控股架構、從事行業、過往商業記錄等的調查，確保公司打交道的對象：一沒有過往的不良記錄；二沒有值得懷疑的商業行為；三有從事商業行為的能力及相關資質。這一步盡職調查的程序非常關鍵，往往是在接受執法機構調查或者處罰時強有力的免責或減輕責任的論點。

第三，和中介公司簽署聘用協議的協議本身必須符合市場化標準及相關慣例。比如聘用協議是由雙方法律人員進行商談所締結、聘用中介公司所給予的報酬符合市場慣例、聘用中介公司從事的工作有詳盡的商業化描述，聘用的中介注冊成立的公司是否在避稅天堂設立。比如一個設立在BVI或者Caymans的特殊目的公司充當中介，僅僅向中國公司提供項目機會介紹，但卻收受報酬二千萬美元，同時還對采出的資源享有5%的干股，此種中介協議可能會被視為不符合市場標準，同時有貪腐的嫌疑。

第四、聘用協議中必須要求中介對反腐敗、反貪污等作出詳盡的陳述與保證。許多國際化組織對反貪腐的陳述與保證有詳盡的標準制式條款，此處不詳細介紹。反貪腐的陳述與保證一般應包括：一不違反相應的反腐敗法律法規；二不違反相應的國際組織行為準則；三不違反有關的行業準則；四未從事過貪腐行為及賄賂行為；五對反貪腐有一套自身風險控制的內部行為準則等。

第五、在聘用協議中必須要求中介公司作出承諾。承諾主要包括：一因被聘用取得的收入不得任何用于非法目的；二不得從事任何貪腐行為，包括任何對官員、官員有關的人員等進行的不法支付行為等。

第六，在聘用中介公司的聘用協議中保留客戶審計權和監督的權利。客戶應該要求在履行聘用協議過程中，有權對中介的費用走向進行審計，以確保其行為的合規；同時客戶還應當保有監督權，對中介公司在執行事務時予以適當的控制。

第七、對中介違反陳述與保證或承諾時，要求Indemnify（保障）的機制。盡量不要采用傳統的在違反陳述及保證或承諾時，索賠損害賠償的方法。盡管普通法在實踐中，對采用保障機制保障違反陳述與保證或承諾條款時，可能會視為損害賠償之訴，但鑒于Indemnify的特性，使用Indemnify仍然比采用損害賠償更好。普通法下的Indemnify條款較為復雜，且傳統上大陸法系沒有對應的概念，本文將不深入討論保障機制，僅提請讀者注意此種情況下，應當由了解相關機制的專業人員進行把關，以便將責任落到實處。

第八、對中介聘用協議的管轄法和爭議解決方式，盡量采用中立國的法律和國際仲裁進行爭議解決。采用當地法管轄或者當地法院或者仲裁機構進行爭議解決明顯不是一個好的辦法，即使同意當地法律管轄，仲裁也不要放到當地去進行，否則風險控制的敞口較大。

第九、需要注意中介協議中的反貪腐條款帶來的責任承擔落實的問題。大多數的中介公司可能都是注冊在BVI或者Cayman群島上的空殼公司。如果簽署協議的中介公司是空殼公司，需要考慮要求對方提供股東擔保。至少在形式上，多一層可以追責的保障。

十、中介聘用過程中注意不要輕易向中介公司許諾“獨家”合作或者獨家聘用。有些當地中介的公司往往吹得天花亂墜，亂做不可信的保證。如果將某個項目機會“獨家”放在當地中介頭上，往往會給商務機會的開發帶來意想不到的障礙或者難題，保持商業上的靈活性永遠是值得海外并購人員關注的事項之一。

十一、在使用中介公司的過程中，客戶最好能保持有隨時的任意解約權。這樣在合規風險或者潛在合規風險有苗頭出現的時候，可以隨時解約；或者至少在有證據證明中介有可能有非合規行為時，客戶有任意解約權。筆者曾經參與過一個中東油氣資源豐富國家的投標，該國的產品分成合同模板中赫然有一條專門講中介公司:原則上不允許聘用中介，如果聘用中介，必須向資源國和國家石油公司在投標的時候披露，如果不披露，則有可能導致中標后被廢標并追究相關責任。從事海外并購的人員，需要對該等嚴格責任條款非常小心，應及時提醒相關的決策人員，并作出有利于公司的安排，保護好公司的利益。

如何在海外并購中使用好中介公司，是所有走向海外的中國公司所必須應對的一個大課題，對于西方公司來說，對貪腐行為的懷疑可能使交易終止。筆者曾見到西方一公司在進行某項目談判時，因為對出讓方一個中介協議的性質有疑慮而要求絕對無上限的Indemnity（保障）而使交易談崩的例子。中國企業如何把握對中介公司的使用及相關風險控制的度，還需要不斷的進行學習與積累。

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