薩伯著，陳福勇、張世泰譯，《洞穴奇案》，三聯書店出版

看完本書的感覺是，細思極恐。

?該書根據一樁著名的洞穴殺人的法律虛構案：即五人受困洞穴，得知短期內無法獲救后，決定以抽簽方式吃掉其中一人以救活其余四人，四人獲救后則被起訴犯有謀殺罪，罪名能否成立？兩位作者先后提供了總共14種觀點各異的法官陳詞。

?一樁殺人事實和法律規定都沒有異議的案件，只因立場不同，就可以推理出有罪和無罪兩種對立的觀點。正如對普世價值的理解一樣，不同立場的人，基于自身迥異的利益需要，可以對同一概念做出完全對立的解釋，律師如此，政客也是如此。當然，這同時也體現了法律思想的多樣性，以及思想和司法技巧的力量。

?關于謀殺罪名的十四種觀點整理如下。

?觀點一：尊重法律條文（特魯派尼，贊成有罪）

?“任何人故意剝奪了他人生命都必須被判處死刑”。法律條文不允許有任何例外。

?但身處困境的被告值得同情，應獲得行政赦免，如此，正義將得到實現，而不會損害法典的字義或精神，也不會鼓勵任何藐視法律的行為。

觀點二：探究立法精神（福斯特， 宣布無罪 ）

?法律應該宣布他們無罪，理由有兩個：

?一、案發時他們不在聯邦法律管轄下。管轄權是以領土作為基礎的，被告當時處在“自然狀態”，調節人與人之間關系的慣用原則沒法適用，實定法不再有效，他們有必要起草新的“政府憲章”以應對他們所面臨的處境，即他們所有人同意的生死協定。

?二、法律精神重于法令文字。刑事立法的主要目的之一是阻止人們犯罪，這是正當防衛免責的基本原理。同理，刑法典無法對處于生死關頭的人產生威懾。

觀點三：法律與道德的兩難（唐丁，退出審理）

?對觀點二的反駁：一、適用自然法的觀點是荒謬的。因為在這個規則里，合同法的效力高于懲罰謀殺的法律，個人可以訂立有效的協定授權他的同伴把自己的身體當作食物，而且一旦達成就不可撤銷，如果有人試圖撤回，其他人可以用暴力強制執行契約。

?二（1）、刑法除了威懾外，還有其它目的。如矯正犯罪人，為人們報復的本能提供有序出口等，如果要以法律的目的來解釋法律，當這些目的有爭議時，如何處理？

?二（2）、 本案不能用自我防衛免責來類推。自我防衛免責的解釋是，一個人抵御別人對他的攻擊性威脅不是“故意”的，而是深深根植于人性的本能反映。被告的行為不僅是故意的，而且是經過深思熟慮，討論數小時后做出的。

?二（3）、 饑餓不是殺人理由。饑餓不能作為盜竊食物的正當理由，又怎么能成為殺人并以之為食物的正當理由呢？

?二（4）、 做出有罪判決有威懾作用。至少會讓人在執行計劃之前多等待幾天。

?另一方面，這些將被處死的人又是以十個營救人員的性命為代價換得的，判決有罪顯得荒謬。

觀點四：維持法治傳統（基恩，維持有罪判決）

?法官應該忠實地履行職責。從立法至上原則引申出來的是法官有義務忠實適用法律條文，根據法律的平實含義來解釋法律，不能參考個人的意愿或個人的正義觀念。

觀點五：以常識來判斷（漢迪，被告是無辜的）

?法律為人服務才有意義，判決不應忽視民意。本案與上述種種抽象的理論無關。如果交給陪審團，無疑會出現無罪判決，或至少出現意見分歧的情況，從而阻止有罪判決的做出。民調顯示九成的公眾希望被告被宣判無罪，所以被告是無辜的。

觀點六：撇開己見（伯納姆，贊成有罪）

?當法律與道德沖突時，法官的角色就是守護法律。因為對立法機關而言，法律和道德不可分離，對司法機關而言，法律和道德相互獨立。立法機關禁止謀殺有其道德動機，但人民不允許法官們適用自己的道德觀點。同時也因為，在多元的社會里，對道德的理解也是多元的，在多元社會中維護和平安寧甚至正義的唯一手段就是守護法律。

?本案中緊急避難抗辯不能成立，因為，

?1、濫用緊急避難將破壞法治，必須有客觀的理由表明他們除此之外別無選擇。

?2、饑餓不能構成緊急避難。要不然餓漢就可以搶面包了。

?3、減輕饑餓并非只有殺人一種選擇?？梢缘却钐撊跽咦匀凰劳?、吃掉不太重要的身體末梢、再等幾天等。

?4、制造危害者不能受惠于緊急避難。既然明知探險有危險，干嘛還要去？

?5、被告應對危機準備不足。干嘛不帶多幾天食物？

?6、選擇被害人有欠公平。被告之一撤回同意的行為削弱了緊急避難抗辯，也削弱了選擇程式的公正性。

觀點七：判案的酌情權（斯普林漢姆，贊成無罪）

?一、本案緊急避難抗辯成立，因為，

?1、本案緊急避難是確信合理的。被害者想再等一周，但這不意味著他的意見是合理的，被告們必須做出選擇，是相信被害人的意見，還是相信無線電里傳來的工程師和醫生們的意見（支持存在死亡必然性的強有力證據）。

?2、本案中饑餓可以作為一種緊急避難。偷面包的饑餓者無從判斷其饑餓的程度，同時他也存在犯罪之外的很多選擇。

?3、當時情形下殺人是生存的唯一選擇。吃掉自己手腳不能維持到獲救，而且更加受折磨。

?4、身處危境不是被困者之過錯。他們沒有選擇要被山崩埋在地下，最終境況的緊急避難不應該追溯到他們的選擇或者疏忽，除非他們把山崩的危險當作樂趣。

?5、食物匱乏非疏忽大意造成。他們帶的食物已經讓他們存活了23天，不可能攜帶超出計劃6個月食物。

?6、受害人的同意無關緊要。謀殺案中，殺人者的心理狀態才是決定性的，被害人最初同意和最后撤回同意都無關宏旨。

?簡言之，被告人是否由于緊急避難而采取行動，以及他在特定情境中的確信是否合理，才是真正的問題。在本案中都是肯定的，所以，緊急避難使得關于謀殺的法律條文的“故意”一詞所表達出來的犯罪意圖要求歸于無效，因此，被告并非故意殺人，也因此是無罪的。

?二、懲罰該案被告并不服務于關于謀殺法律條文的任何一個目標，因為懲罰他們并不會阻止別人在將來也不幸陷入相同的困境中。

?三、如果法律只允許一種懲罰，法官們就不能靈活地采用與罪行相適應的刑罰。立法機關就是想否定法官的這種靈活性，如果司法機關不遠離政治過程，立法機關就會被激情和政治誘惑所牽制。該案被告即使有罪，也罪不至死。法官應該使用酌情權，撤回該案的有罪控告。

觀點八：一命換多命（塔利，贊成無罪）

?接受了自我防衛，就接受了殺A以阻止殺B，也就是預防性殺人。接受預防性殺人的理由，一是在必須有人死的場合中，侵犯他人者的死亡比受侵害的無辜受害人的死亡要好一些，二是越多的人存活下來越好。本案中被告有目的地殺人完全是預防性的，否則，所有人早就死了，所以，他們不應負謀殺罪名。

?反駁觀點六：選擇殺人好過等待第一個人自然死亡。探險者們基本同樣健康和精力充沛，到第一個人死于饑餓時，其他人也會到達死亡的邊緣。而且，他們也肯定考慮過等待第一個死亡的可能性，但最終還是選擇了抽簽，因為抽簽對所有人特別是最虛弱的人是最公平的。甚至于可以想象，被害者最先提出抽簽，因為他就是最虛弱的人。所以，選擇抽簽而非等待最虛弱的伙伴死亡是正當的。

觀點九：動機與選擇（海倫，贊成無罪）

?被告殺人是唯一的求生選擇。被困的探險者必須面臨死亡：要么餓死，要么被處死。但是如果這就是僅有的選擇的話，那么探險者們為了避免餓死去殺掉一個人，然后碰運氣用一種新的辯解去尋求免受死刑，就是合情合理的。

?法律應該彰顯正義。如果法律是根據利益、財富和權力制定的，而不是由多元的聲音根據其分量和合理性來構建的，那就不可能讓所有的觀點都在立法程序中得到傾聽。在我們生活的多元社會中，一些觀點和利益支配著其他觀點和利益，求諸法律之外的正義是讓法律符合正義要求的唯一希望所在。

觀點十：生命的絕對價值（特蘭派特，有罪）

?殺人行為不可寬宥。生命神圣原則首先是一個道德原則，其次才是一個法律原則。所以探險者在法律和道德上都是有罪的。試圖找到這一殺人行為的正當理由，如緊急避難或自我防衛的某種變體，或者將謀殺的法律和道德區分開來，都是違反法律的。

?本案是一個有關生命平等的案件。緊急避難不是殺人的正當理由或免責事由，本案無需討論是否由于緊急避難而殺人。在法律看來，每一個生命是無限珍貴的，所以具有平等的價值，沒有那一個生命可以超過其他生命，任何犧牲都必須是自愿的，否則就是侵犯了法律所確認的生命平等和神圣尊嚴。

?反駁觀點八：如果生命都有無限的價值，那么一個生命與四個、與一百萬個生命都是同樣珍貴的，在預防性殺人中永遠都沒有“劃算”的交易。

?最后加強一下論證：構成關于謀殺的法律根據的生命神圣原則與那一法律所規定的強制性死刑之間，存在一種矛盾，法律條文本身就有沖突，這是廢除死刑的堅實理由。

觀點十一：契約與認可（戈德，有罪）

?判定有罪的理由有三：

?一、被害人撤回同意的行為不容忽視。被害者的同意或者不同意遭到了輕視、忽略和蹂躪，他不被看作平等的一方，當這種暴行以性行為方式表現時，就是強奸；以故意殺人形式表現時，就是謀殺。

?二、被告須為自己的行為負責。探險者為了娛樂而自愿走進一個充滿危險的環境，就該對陷入為了活命“必須”殺人的困境之中負有責任。他們的緊急避難行為是他們自愿行動的結果，所以不值得同情。

?三、被害人有自我防衛的權利。緊急避難是一種正當理由，而非免責事由。緊急避難不適用于本案，被告并非出于緊急避難殺害被害人，所以被害人有權保護自己。

觀點十二：設身處地（佛蘭克，宣告無罪）

?處于當時的狀況下，法官本人也會做出加入抽簽的選擇。所以不能懲罰一個做出自己在相同情形下也會做出的行為的人。

觀點十三：判決的道德啟示（雷肯，支持有罪）

?嚴格懲罰犯罪是預防犯罪最有效的手段。

?廢除免責事由有助于減少犯罪。如果刑法的首要社會功能是保護公民們免受犯罪受帶來的傷害，那對心理免責事由的繼續承認會加劇問題。因為它會被狡猾的人利用來擺脫罪責。所以同意本案被告并非出于緊急避難而殺人。

?懲罰犯罪是對理性犯罪的威懾。沖動的人不會，但是理性的人會受到法律條款的威懾。

?反駁觀點十二：法官不能憑凡人之心履行職責，其義務是服從立法機關的決議，否則會導致人治政府。

觀點十四：利益沖突？（邦德，回避）

?自由裁量不可避免。案件疑難意味著法律幫不上忙，欠缺法律規定意味著自由裁量權無可避免，自由裁量權意味著超乎法律之外的道德標準必須納入到案件解決的過程中來。

?法律允許負責任地適用自由裁量。因為法官應當盡力促成不公正立法所造成的非正義，而自由裁量不會在很大程度上“改造”法律，借助自由裁量權可以確定如何把法律適用于尚未預見的案件的方案。

?研判這個案件最最重要的，是法律源于何意和契約的歷史原理，而關鍵的還在于探險者無線電中的電池。如果電池已經完全沒電，那么研判就只能是完全的推測，而事實上是探險者自己關閉了無線電，說明他們在嘗試接受已有法律得不到回應之后，轉而選擇去制定一部新的社會契約。鑒于法官同過去有關監控電量設備的訴訟有牽連，所以選擇回避本案。