作者：南通刑事律師? 北京市煒衡（南通）律師事務所? 任文建律師

編者按：監視居住作為一種刑事強制措施，監視居住期間，被監視居住對象不得通信、會見他人，只能在限制區域活動，屬于逮捕的替代性措施，犯罪嫌疑人的自由受到嚴格限制。且由于其執行成本較高，在司法實踐中并不常見。但實踐中,有時偵查機關在檢察機關作出不予批準逮捕決定后,釋放犯罪嫌疑人時直接對其采取監視居住的強制措施。那么公安機關的這種行為是否符合法律規定呢？

筆者認為對于作出不捕決定的犯罪嫌疑人并不都是可以直接變更為監視居住的，要根據具體情況區別對待，下面筆者對于不批準逮捕而直接變更為監視居住的幾種情況合法性進行分析：

一、事實不清,證據不足。除了《刑事訴訟法》第七十二條第二款犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的規定以外，適用監視居住的前提條件必須以符合批捕條件為前提，因此檢察院以事實不清、證據不足不批準逮捕的犯罪嫌疑人為由對犯罪嫌疑人做出不予批準逮捕決定的是不符合采取監視居住條件的。

(二)不構成犯罪。檢察機關以不構成犯罪不批準逮捕的犯罪嫌疑人,偵查機關更不能變更強制措施為監視居住。此時偵查機關應當撤銷案件,對案件進一步偵查,檢察機關可以對偵查機關撤案予以監督。

(三)無逮捕必要性。檢察機關以無逮捕必要性不批準逮捕的犯罪嫌疑人,偵查機,關是否可以變更為監視居住。有觀點認為無逮捕必要性是社會危險性條件，嚴格來說也不符監視居住條件，不可以變更為監視居住另有觀點認為《刑事訴訟法》第72條第五款“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需,要采取監視居住措施更為適宜的”也就是說符合逮捕條件前提下除了犯罪嫌疑人自身存在的特殊情況以外,司法機關可以根據案件的需要決定是否采用監視居住措施。由于審查社會危險性比審查證據條件和刑罰條件更主觀,有時候難以證明犯罪嫌疑人的社會危害性。因此筆者認為對于僅在社會危險性條件方面偵捕持有不同意見的案件,偵查機關采取監視,居住措施是可行的。

公安機關違法采取監視居住措施后，被監視居住人如何救濟？根據刑訴法及《人民檢察院對指定居所監視居住實行監督的規定》，一旦公安機關違法適用監視居住后，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人可以向作出批準決定公安機關的同級人民檢察院偵查監督部門申訴、控告。監督范圍包括法律手續是否齊全、執行場所、期限、合法權利是否得到保障，啟動監督后應該在7日內作出決定，并應當依法向執行機關或者辦案機關提出糾正意見。

綜上公安機關對于人民檢察院做出不予批準逮捕決定的犯罪嫌疑人能否直接變更為監視居住應根據案件情況區別對待，而對于不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人不能直接變更強制措施為監事居住，只有在其不能提供保證人或繳納保證金的情況下才可以實行監視居住。公安機關對犯罪嫌疑人采取指定監視居住違法，辯護人有權向檢察院提出控告、申訴。偵查機關之所以在犯罪嫌疑人不符合逮捕條件仍對犯罪嫌疑人采取監視居住措施最本質的矛盾是偵查權與自由權的沖突，檢察日報《找準冤假錯案識別點》一文中指審查冤假錯案要著重審查“強制措施是否反?！保┘馘e案往往程序卷宗繁雜，捕后多次延長，或多次取保、監視居住，當事人一般都曾被超期羈押。坦白講作為辯護人，我們寧愿我們的委托人被羈押于看守所也不愿他被采取監視居住的強制措施。而筆者也堅持認為對于人身自由及人格尊嚴的保障應遠遠大于國家機關偵查權的行使，這也符合《刑事訴訟法》，《人民檢察院辦理刑事案件規則》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》的立法本意。

法律依據

《刑事訴訟法》第七十四條人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住：

（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶養人；

（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；

（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

監視居住由公安機關執行。

《刑事訴訟法》第九十一條 人民檢察院不批準逮捕的，公安機關應當在接到通知后立即釋放，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續偵查，并且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住。

《刑事訴訟法》第九十二條公安機關對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤的時候，可以要求復議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當立即復核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執行。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》2012

第一百零五條公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以監視居?。?/p>

（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶養人；

（四）因案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；

（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

對人民檢察院決定不批準逮捕的犯罪嫌疑人，需要繼續偵查，并且符合監視居住條件的，可以監視居住。

對于符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

對于被取保候審人違反本規定第八十五條、第八十六條規定的，可以監視居住。

第一百零六條對犯罪嫌疑人監視居住，應當制作呈請監視居住報告書，說明監視居住的理由、采取監視居住的方式以及應當遵守的規定，經縣級以上公安機關負責人批準，制作監視居住決定書。監視居住決定書應當向犯罪嫌疑人宣讀，由犯罪嫌疑人簽名、捺指印。

《人民檢察院對指定居所監視居住 實行監督的規定》

第二條? 公安機關、人民檢察院、人民法院對犯罪嫌疑人、被告人適用指定居所監視居住的，人民檢察院應當依法對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。

第三條? 對指定居所監視居住決定的監督，由人民檢察院偵查監督部門、公訴部門負責。對指定居所監視居住執行的監督，由人民檢察院刑事執行檢察部門負責。

第四條? 指定的居所應當具備正常的生活、休息條件，與審訊場所分離；安裝監控設備，便于監視、管理；具有安全防范措施，保證辦案安全。

第十條? 人民檢察院監督指定居所監視居住決定是否合法，應當審查該決定是否符合刑事訴訟法第七十二條、第六十九條第三款規定的指定居所監視居住的條件，并進一步審查是否符合以下情形：

（一）犯罪嫌疑人在辦案機關所在的市、縣無固定住處的；

（二）涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪或者特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人，在其住處執行有礙偵查，經上一級公安機關或者人民檢察院批準指定居所監視居住的。