法理學(xué)的天空群星閃耀，我們也一再在這篇輝煌的天幕下頭暈?zāi)垦！Ｈ欢谶@眾多的先賢之中，最使我心潮澎湃、如沐甘霖的，還是漢斯·凱爾森（Hans Kelson）。在閱讀他的《法與國家的一般理論》(General Theory of Law and State) 時，我深深被他思維的縝密、行文的嚴謹與理論格局的遼闊所折服。他試圖構(gòu)建一個能同時解釋法律與政治結(jié)構(gòu)的龐大理論，而他的努力，即使不稱其完備，至少也得到了令人震驚的成果。
在凱爾森的純粹法學(xué)（the Pure Theory of Law）里，法律被描述為一系列規(guī)范（norms）所組成的金字塔結(jié)構(gòu)（hierarchy）。除了高居塔頂?shù)摹富疽?guī)范」（basic norm, Grundnorm），其他所有規(guī)范的效力皆從上一級規(guī)范中獲得。由此，法律的效力從源泉——基本規(guī)范中汩汩流出，依次填滿下一級、下下級、再下級等等的規(guī)范。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)有如大樹，基本規(guī)范就是樹根，養(yǎng)分——效力（efficacy）從基本規(guī)范中依次向莖葉傳送，一直到達枝頭的片片樹葉。
如果這樣說還是太抽象，就拿古羅馬著名法學(xué)家郭力尼安今天在學(xué)習(xí)的《南京市道路交通安全管理條例》說好了。這么一項條例，打出來不過幾頁白紙，為什么有它的法律效力呢？我們來看條例，它是由南京市人民代表大會常務(wù)委員會制定 ，江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的。那么為什么這兩個委員會有權(quán)力弄出這么個條例，規(guī)定南京市的道路管理辦法呢？學(xué)過《立法法》的同學(xué)就知道，這是《立法法》授予的權(quán)限。那么《立法法》又憑什么授予這項權(quán)限給它們呢？哦，因為《立法法》是全國人民代表大會制定的基本法律。好了，全國人民大表大會又為什么能制訂這部《立法法》呢？對了，就是《憲法》。《憲法》的授權(quán)，讓全國人大可以制訂《立法法》，而且關(guān)鍵是，這是一部有效力的《立法法》。
看到這里，即使你沒有讀過凱爾森，應(yīng)該也知道他所謂的「規(guī)范金字塔」（hierarchy of norms）是什么意思了。但是，如果我們再問一句，為什么《憲法》可以賦予全國人大制訂《立法法》的權(quán)力，問題就變得有趣了。
如果你拿這個問題去問你的法學(xué)老師，我敢說九成以上的老師都會隨口回答你，因為《憲法》是至高無上的，不過這等于沒說；因為規(guī)定《憲法》「至高無上」的是《憲法》本身，那我們可以繼續(xù)問，憑什么《憲法》可以規(guī)定自己至高無上？這個問題還是無解。就好像一群孩子在玩，其中一個孩子站出來說，你們都得聽我的；事實上除非他拳頭最大或者學(xué)習(xí)最好，沒人會甩他。
那么，《憲法》自己究竟哪來的效力？
來自人民（代表大會）？
一個可能的，并且你可能會經(jīng)常聽到的解釋就是，《憲法》的效力是從制訂它的第一屆全國人民代表大會那里獲得的。這樣，問題就變成了憲法學(xué)里的「制憲權(quán)」問題——全國人民代表大會憑什么有權(quán)制訂《憲法》？「制憲權(quán)」問題是政治與法律的交匯點，本是難以說清，但在中國，這個問題似乎（并不）很好解決：全國人民代表大會嘛，（也許）代表了全國人民。我們自己給自己立的《憲法》，當(dāng)然有效咯。簡單地說，這實際上是一種社會契約（social contract）論的解釋。
但如我們所知，社會契約論無法正面解決以下的全部質(zhì)疑：大會真的代表人民嗎？在多大程度上代表了多少「人民」？有沒有反對者的意見沒有得到尊重呢？那么多人，怎么可能有這么統(tǒng)一的意志呢？這個統(tǒng)一的意志是真實的還是編造出來的呢？即使制憲者體現(xiàn)了「最廣大」人民的利益，他們就有權(quán)力把國境之內(nèi)的土地都據(jù)為己有，迫使反對者也生活在他們制定的法律規(guī)則之下嗎？
歷史上對社會契約論的攻訐罄竹難書，古羅馬的法學(xué)家也早已棄之如敝履，這里只略書幾種漏洞，到此為止。
凱爾森的「預(yù)設(shè)」
首先必須說明，凱爾森的「基本規(guī)范」，向來有兩種解讀。一種是「符號化解讀」（symbolic approach），認為「基本規(guī)范」并非某一條具體存在的規(guī)范或某一部確實存在的文件，而只是一個存在于純粹法學(xué)理論架構(gòu)中的概念；另一種是「現(xiàn)實化解讀」（realistic approach），認為「基本規(guī)范」確實指向某一個具體的規(guī)范或文件——在成文憲法國家，通常就是該國《憲法》。
無論對這一概念采取哪一種解讀，我們都面臨一個問題：這個「基本規(guī)范」，是所有下級規(guī)范的效力源泉，那么它本身的效力又是從哪里來的呢？
凱爾森的回答會讓很多人一下覺得失望：他說，基本規(guī)范的效力，是「預(yù)設(shè)」（presupposed）的。說得不好聽，是憑空冒出來的。
我見過不少人，包括一些大洋彼岸的知名學(xué)者，都將這一解釋歸為純粹法學(xué)本身的缺陷。他們認為凱爾森是無法解釋自己理論中的這個點，才不得不含糊其辭，故弄玄虛，提出一個「預(yù)設(shè)」的概念混淆視聽。我也曾因此抱憾，以為我崇敬的凱爾森的理論中，「基本規(guī)范」的效力來源無法說清，終究是一個很大的缺陷。但我現(xiàn)在不這么看了。
在我看來，凱爾森將基本規(guī)范的效力歸為「預(yù)設(shè)」，非但不是強詞奪理，反而如禪師講道，語帶機鋒，直指人心。試問世間大小權(quán)威，其當(dāng)權(quán)作威之力何來？其實無不過是「預(yù)設(shè)」二字。小時候，父母是權(quán)威，他們教你一切；后來，老師是權(quán)威，他們訓(xùn)你你不能吭聲；再后來，各界的「泰斗」「專家」是權(quán)威，他們說什么都是對的；更大的權(quán)威是政府、法律、「國家」，這些在大多數(shù)人看來空洞的字眼，卻代表了至高無上的權(quán)威。事實是，你也可以和父母頂嘴，也可以指出老師的錯誤，業(yè)內(nèi)專家完全有可能是個傻?，而法律、政府、「國家」的意志，也不是不能違反——只不過，你要面臨相應(yīng)的代價（或者說麻煩）。
法律的效力在理論上是從哪里來的，這是一個困擾了人類社會很久很久的問題。色拉敘馬霍斯說正義就是強者的利益，奧斯丁（John Austin）說法律就是主權(quán)者的命令，馬克思主義說法律反映由特定的物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級的意志；但這些都是「現(xiàn)實論」的視角，并非「規(guī)范」意義上的；他們討論的是法律的「實效」（effect）而非「效力」（efficacy）。
如果我們參照哈特（H. L. A. Hart）的提出的「內(nèi)在觀點」（internal point of view，有興趣請閱讀20世紀(jì)最偉大的法理學(xué)著作之一《法律的概念》，Conception of Law）的概念，就會發(fā)現(xiàn)哈特的「內(nèi)在觀點」與凱爾森所說的「預(yù)設(shè)」完全是相通的，即法律的權(quán)威來自于人們對這項權(quán)威的預(yù)設(shè)——換言之，法律之所以對你是有「效力」的，是因為你心中已經(jīng)接受了「法律是有效力的」這一預(yù)設(shè)。
基本規(guī)則的效力來自預(yù)設(shè)。凱爾森這看似難得糊涂、實則石破天驚的論斷，也可以從反面作更為革命性的解讀：如果你不接受這一「效力」的預(yù)設(shè)，那么你當(dāng)然可以違法亂紀(jì)——只不過要接受法律的制裁，即法律的「實效」罷了。也就是說，你內(nèi)心不承認的法律，其實就沒有「效力」，只有「實效」——它不是神圣的「法律」，只是一臺國家機器有可能據(jù)以對你施加強制的文件而已。有心無意，實證主義法學(xué)（postivism of law）家凱爾森在「預(yù)設(shè)」這一概念上，與古老的自然法諺語「惡法非法」（lex iniusta non est lex）接上了頭。
