《合同法司法解釋二》二十九條第二款規(guī)定的違約金過高如何判定，最高院有判例依據(jù)啦！

根據(jù)最高院的裁判觀點(diǎn)：“過分高于造成的損失”的損失不僅包括實(shí)際損失，還包括合同履行后可以獲得的利益。

以下為最高院判例全文：

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

(2018)最高法民終355號

上訴人（一審原告）：中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司。住所地：甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)東崗西路555號甘肅金融國際大廈25-26層。

負(fù)責(zé)人：林華喆，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊向赟，甘肅正天合（慶陽）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：富彬茹，甘肅正天合（慶陽）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告）：慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：甘肅省慶陽市西峰區(qū)廣場路14號。

法定代表人：李小梅，該公司總經(jīng)理。

被上訴人（一審被告）：慶陽智霖實(shí)業(yè)有限公司。住所地：甘肅省慶陽市西峰區(qū)廣場路13號。

法定代表人：趙智霖，該公司總經(jīng)理。

被上訴人（一審被告）：趙智霖，男，1963年1月20日出生，漢族，住甘肅省慶陽市西峰區(qū)。

被上訴人（一審被告）：李小梅，女，1963年7月3日出生，漢族，住甘肅省慶陽市西峰區(qū)。

上述四被上訴人的共同委托訴訟代理人：常家愷，甘肅合睿律師事務(wù)所律師。

上述四被上訴人的共同委托訴訟代理人：趙文卿，甘肅合睿律師事務(wù)所律師。

上訴人中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司（以下簡稱信達(dá)甘肅分公司）因與被上訴人慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱智霖房產(chǎn)）、慶陽智霖實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱智霖實(shí)業(yè)）、趙智霖、李小梅債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移合同糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2017）甘民初69號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人信達(dá)甘肅分公司委托訴訟代理人楊向赟、富彬茹，被上訴人智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖、李小梅共同委托訴訟代理人趙文卿、常家愷到庭參加訴訟。本案經(jīng)依法延長審限，現(xiàn)已審理終結(jié)。

信達(dá)甘肅分公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)，改判“各被上訴人自2017年3月25日起以18392.29萬元（雖《補(bǔ)充協(xié)議》還款總額為18392.29萬元，但經(jīng)審查展期債務(wù)17172.77萬元+展期補(bǔ)償金1219.51萬元=18392.28萬元。故還款總額應(yīng)為18392.28萬元。《補(bǔ)充協(xié)議》計(jì)算有誤，本院在以下文中均按18392.28萬元確定還款總額。）為基數(shù)，按日萬分之五向信達(dá)甘肅分公司承擔(dān)違約金至實(shí)際足額給付之日”，維持其他判決事項(xiàng)。2.二審訴訟費(fèi)用由各被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、信達(dá)甘肅分公司與各被上訴人簽訂的所有合同均合法有效，應(yīng)按照合同履行各方義務(wù)?！秱鶛?quán)收購暨債務(wù)重組協(xié)議》（以下簡稱《重組協(xié)議》）第10.1.2條、《債權(quán)收購暨債務(wù)重組展期協(xié)議》（以下簡稱《展期協(xié)議》）第4條、《債權(quán)收購暨債務(wù)重組展期補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議》）第5條中均約定支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)為“違約之日起，全部應(yīng)還未還金額每日萬分之五”。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第八條規(guī)定了對依法成立的合同予以法律上的保護(hù)，因此，在沒有證據(jù)證明合同內(nèi)容存在法律禁止性條款或法定無效的情形之下，所有合同應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。一審判決將其調(diào)整為“按年利率6%計(jì)算至實(shí)際給付之日”，沒有法律依據(jù)。二、案涉合同項(xiàng)下的違約金約定未構(gòu)成“過分高于造成的損失”之情形，不符合人民法院調(diào)整的范圍。一審法院裁定智霖房產(chǎn)按照6%/年向信達(dá)甘肅分公司承擔(dān)違約金錯(cuò)誤。三、一審法院對違約金起算日期的調(diào)整沒有法律依據(jù)。根據(jù)案涉合同的約定，債務(wù)人自未能按期、足額還款構(gòu)成違約，債務(wù)人的損失就發(fā)生了。智霖房產(chǎn)擅自出租、出售抵押物，屬于《補(bǔ)充協(xié)議》第4條約定的違約情形，故信達(dá)甘肅分公司可于2017年3月25日起以18392.28萬元為本金起算違約金。一審法院對違約金起算日的調(diào)整，不屬于人民法院依法調(diào)整的范圍。

智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖、李小梅共同辯稱：一、存在有效的合同約定，并不影響一審法院依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定在綜合審查全案證據(jù)的基礎(chǔ)上對違約金進(jìn)行調(diào)整。一審法院綜合考量該案的實(shí)際損失、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、合同的履行情況及預(yù)期利益等綜合因素后，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則對本案約定的違約金進(jìn)行調(diào)整符合法律規(guī)定。二、本案智霖房產(chǎn)與智霖實(shí)業(yè)不存在真實(shí)債權(quán)，信達(dá)甘肅分公司作為國有控股企業(yè)違背設(shè)立初衷，超出經(jīng)營范圍，假借債權(quán)收購與債務(wù)重組從事貸款類業(yè)務(wù)，存在過錯(cuò)。1.從證據(jù)來看，本案中智霖房產(chǎn)與智霖實(shí)業(yè)間的轉(zhuǎn)賬憑證的金額僅有1億元，代為支付的合同金額為9000萬元，總計(jì)僅有1.9億元。2.智霖房產(chǎn)與智霖實(shí)業(yè)為關(guān)聯(lián)企業(yè)，信達(dá)甘肅分公司作為國有企業(yè)，在收購不良資產(chǎn)方面本應(yīng)盡到審慎職責(zé)，但其對諸多疑點(diǎn)不予調(diào)查。3.將利率標(biāo)準(zhǔn)約定高達(dá)15%客觀上證明信達(dá)甘肅分公司系以債權(quán)收購與債務(wù)重組為名，行貸款之實(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》第二條第九項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理貸款類業(yè)務(wù)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條，依法否定信達(dá)甘肅分公司放貸行為的效力。三、一審法院將違約金調(diào)整為6%的年利率是在考慮信達(dá)甘肅分公司實(shí)際損失的基礎(chǔ)上作出的。信達(dá)甘肅分公司系國有非銀行金融機(jī)構(gòu)，其融資經(jīng)營成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于普通工商類企業(yè)。四、一審法院有權(quán)調(diào)整違約金計(jì)算起始日期。1.一審中智霖房產(chǎn)主張的18392.28萬元是在以17172.77萬元為展期債務(wù)余額的基礎(chǔ)上按照展期補(bǔ)償金年利率15%自2017年3月25日計(jì)算至2017年7月9日所得，智霖房產(chǎn)已經(jīng)支付了在此期間15%的違約金，信達(dá)甘肅分公司要求重復(fù)支付該部分違約金不合理。2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第二十九規(guī)定人民法院可以調(diào)整符合相關(guān)情形的違約金應(yīng)包含整個(gè)違約金的范圍，除了違約金比例外，違約金起算日期也包括在可以調(diào)整的范圍內(nèi)，符合法律的規(guī)定。五、智霖房產(chǎn)一直盡最大可能履行合同約定的義務(wù)，不存在惡意串通第三人轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)，未經(jīng)抵押權(quán)人同意對可預(yù)售房產(chǎn)進(jìn)行分割變更等情形。綜上，請求駁回信達(dá)甘肅分公司的上訴，維持原判。

信達(dá)甘肅分公司向一審法院起訴請求：1.判令智霖房產(chǎn)向其清償?shù)狡趥鶆?wù)及寬限補(bǔ)償金共計(jì)18392.28萬元，并自2017年3月25日起按每日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約金，直至本息全部清償；2.判令智霖房產(chǎn)和智霖實(shí)業(yè)以其提供的抵押財(cái)產(chǎn)對上述債務(wù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任；3.判令趙智霖和李小梅就上述全部債務(wù)的本息承擔(dān)連帶保證責(zé)任；4.該案訴訟費(fèi)和律師費(fèi)由智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖、李小梅連帶承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年5月21日，信達(dá)甘肅分公司與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)簽訂《重組協(xié)議》[協(xié)議編號：信甘-A-2014-003]約定，智霖實(shí)業(yè)以3億元的價(jià)格向信達(dá)甘肅分公司轉(zhuǎn)讓其對智霖房產(chǎn)享有的3.407億元的債權(quán)，信達(dá)甘肅分公司分兩期向智霖實(shí)業(yè)支付該3億元的價(jià)款（首次支付2億元，第二期收購款為1億元），債務(wù)重組寬限期為24個(gè)月，重組寬限補(bǔ)償金年利率為7.23%，并對首期還款計(jì)劃作了約定。在該首期還款計(jì)劃中明確了重組債務(wù)償還金額為22713萬元，重組寬限補(bǔ)償金為3287萬元，共計(jì)2.6億元。同日，信達(dá)甘肅分公司與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)簽訂《債權(quán)收購暨債務(wù)重組抵押合同》（以下簡稱《抵押合同》）[協(xié)議編號：信甘-A-2014-003-01]約定，智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)以《抵押物清單》所列財(cái)產(chǎn)為《重組協(xié)議》約定的首期和二期收購重組的主債務(wù)（包括但不限于收購價(jià)款的退回義務(wù)、收購價(jià)款的調(diào)減義務(wù)、重組債務(wù)、重組債務(wù)寬限補(bǔ)償金）及因違反《重組協(xié)議》而產(chǎn)生的其他應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于違約金、賠償金）及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)主債權(quán)與擔(dān)保權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用（包括但不限于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、差旅費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣費(fèi)、公證費(fèi)、送達(dá)費(fèi)、公告費(fèi)、律師費(fèi)等）提供抵押擔(dān)保。智霖房產(chǎn)，智霖實(shí)業(yè)分別在甘肅省慶陽市房地產(chǎn)交易與權(quán)屬登記管理中心辦理抵押登記。具體為：1.智霖房產(chǎn)：①慶市土發(fā)他項(xiàng)（2014）第0073號，土地使用權(quán)抵押，抵押面積77301.82㎡，抵押金額肆仟萬元整；②慶市期抵西峰區(qū)建他字第000037號，主債權(quán)擔(dān)保數(shù)額人民幣壹億捌仟萬元（見甘肅省慶陽市房地產(chǎn)交易與權(quán)屬登記管理中心出具的“豪庭春天住宅小區(qū)項(xiàng)目在建工程抵押清單明細(xì)”）；2.智霖實(shí)業(yè)：①慶市房他證西峰區(qū)字第201400904號，債權(quán)數(shù)額人民幣叁仟萬元；②慶市土發(fā)他項(xiàng)（2014）第0072號，土地使用權(quán)抵押，抵押面積11287.35㎡，抵押金額壹仟萬元整；同日，信達(dá)甘肅分公司與李小梅簽訂《債權(quán)收購暨債務(wù)重組股權(quán)質(zhì)押合同》（以下簡稱《質(zhì)押合同》）[協(xié)議編號：信甘-A-2014-003-02]約定，李小梅以其持有的智霖房產(chǎn)51%的股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，為主債權(quán)的本金、利息，主合同中規(guī)定的因債務(wù)人違約而應(yīng)支付的罰息、復(fù)利、違約金、賠償金、債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人支付的費(fèi)用、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)與擔(dān)保權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用等款項(xiàng)提供擔(dān)保，并于2014年5月29日在慶陽市工商行政管理局西峰分局進(jìn)行股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記，出質(zhì)股權(quán)數(shù)額為2550萬；同日，信達(dá)甘肅分公司與趙智霖、李小梅簽訂《債權(quán)收購暨債務(wù)重組保證合同》（以下簡稱《保證合同》）[協(xié)議編號：信甘-A-2014-003-03號]約定，趙智霖及李小梅以其名下財(cái)產(chǎn)為《重組協(xié)議》約定的主債務(wù)包括但不限于收購價(jià)款的退回義務(wù)、收購價(jià)款的調(diào)減義務(wù)、重組債務(wù)、重組債務(wù)寬限補(bǔ)償金及因違反《重組協(xié)議》而產(chǎn)生的其他應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于違約金、賠償金）及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)主債權(quán)與擔(dān)保權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用（包括但不限于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、差旅費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣費(fèi)、公證費(fèi)、送達(dá)費(fèi)、公告費(fèi)、律師費(fèi)等）承擔(dān)連帶保證責(zé)任。《抵押合同》《保證合同》均明確約定了不論信達(dá)甘肅分公司是否放棄對其他擔(dān)保人的權(quán)利，信達(dá)甘肅分公司均可要求抵押人及保證人在其擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2016年1月7日，信達(dá)甘肅分公司與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)、趙智霖、李小梅簽訂《展期協(xié)議》[協(xié)議編號：信甘-A-2015-003]約定，信達(dá)甘肅分公司同意對智霖房產(chǎn)未償還的1.9億元展期債務(wù)及4275萬元的展期補(bǔ)償金展期并制訂了分期還款計(jì)劃，智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)、趙智霖及李小梅仍按照《抵押合同》《質(zhì)押合同》《保證合同》規(guī)定的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)對展期債務(wù)承擔(dān)主合同項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任。同時(shí)，在該《展期協(xié)議》附件一《債權(quán)債務(wù)確認(rèn)書》第3條第（2）點(diǎn)中明確約定信達(dá)甘肅分公司保留對智霖房產(chǎn)的債權(quán)人民幣1.9億元，剩余債權(quán)1億元由智霖實(shí)業(yè)和智霖房產(chǎn)另行清算。同日，信達(dá)甘肅分公司與智霖房產(chǎn)簽訂《債權(quán)收購暨債務(wù)重組補(bǔ)充抵押合同》（以下簡稱《補(bǔ)充抵押合同》）[協(xié)議編號：信甘-A-2015-003-002]約定，智霖房產(chǎn)以“豪庭春天住宅小區(qū)”項(xiàng)目3#商業(yè)樓17層、18層在建工程抵押；2016年1月8日在甘肅省慶陽市房地產(chǎn)交易與權(quán)屬登記管理中心辦理抵押登記，證號為慶市期抵西峰區(qū)建他字第201600001號，主債權(quán)擔(dān)保數(shù)額為人民幣陸佰萬元；《補(bǔ)充抵押合同》明確約定，不論信達(dá)甘肅分公司是否放棄對其他擔(dān)保人的權(quán)利，信達(dá)甘肅分公司均可要求抵押人在其擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2016年12月30日，信達(dá)甘肅分公司與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)、趙智霖、李小梅簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》[合同編號：信甘-A-2016-008]約定，各方確認(rèn)展期債務(wù)余額為17172.77萬元，展期補(bǔ)償金1219.51萬元（展期補(bǔ)償金年利率參照《展期協(xié)議》執(zhí)行），進(jìn)一步明確智霖房產(chǎn)的還款計(jì)劃（2017年3月25日償還展期補(bǔ)償金601.05萬元；2017年4月25日償還展期債務(wù)2200萬元；2017年5月25日償還展期債務(wù)3800萬元；2017年6月25日償還展期補(bǔ)償金553.29萬元；2017年7月9日償還展期債務(wù)11172.77萬元，展期補(bǔ)償金65.17萬元。展期債務(wù)及展期補(bǔ)償金合計(jì)18392.28萬元），規(guī)定如果債務(wù)人未能按照還款計(jì)劃按時(shí)、足額支付任何一期款項(xiàng)，信達(dá)甘肅分公司有權(quán)宣布未到期重組債務(wù)和重組寬限補(bǔ)償金立即到期，債務(wù)人應(yīng)立即清償全部未償還重組債務(wù)、重組寬限補(bǔ)償金、違約金等，違約金自債務(wù)人違約之日起按其全部未還金額每日萬分之五計(jì)算，進(jìn)一步明確智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅繼續(xù)按照調(diào)整后的還款計(jì)劃承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。智霖房產(chǎn)增加豪庭春天項(xiàng)目三期全部可售住宅在建工程作為履行清償剩余展期債務(wù)17172.77萬元及其展期補(bǔ)償金的抵押物之后，雙方未簽訂抵押合同，也未辦理抵押登記。另查明，至2017年3月25日，《補(bǔ)充協(xié)議》約定的第一期還款期限屆滿，債務(wù)人未按期償還重組展期債務(wù)及展期債務(wù)補(bǔ)償金；截止2017年7月9日，智霖房產(chǎn)仍有重組展期債務(wù)及展期補(bǔ)償金共計(jì)18392.28萬元未償還。再查明，信達(dá)甘肅分公司于2014年9月17日申請解除對豪庭春天項(xiàng)目5#樓、6#樓、8#樓、9#樓全部住宅及12#樓4套躍式住宅（分別為12-1-1101、12-1-1102、12-2-1101、12-2-1102）的抵押。2016年4月8日申請解除對豪庭春天項(xiàng)目豪庭春天小區(qū)13#樓二單元住宅（3549.41㎡，詳見擬解押抵押物清單），3#樓17層、18層部分商業(yè)（1734.94㎡，詳見擬解押抵押物清單）和1#、2#樓商鋪（10887.91㎡，詳見擬解押抵押物清單）的抵押；2016年7月5日申請解除對豪庭春天小區(qū)12#樓12-2-0601、12-2-0602、12-1-0801、12-2-0902、12-1-1002、12-2-1002（總面積為903.14㎡）的抵押；2016年10月27日申請解除對豪庭春天12#樓12-2-0701、12-2-0801、12-2-0802的抵押；2016年11月11日申請解除對豪庭春天小區(qū)12#樓12-2-0101、12-2-0301、12-2-0401、12-2-0402（合計(jì)584.27㎡）的抵押；2016年11月15日申請解除對豪庭春天小區(qū)12#樓12-1-0802、12-2-0201、12-2-0501（合計(jì)449.91㎡）的抵押。

一審法院認(rèn)為，信達(dá)甘肅分公司與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)、趙智霖及李小梅于2014年5月21日簽訂的《重組協(xié)議》《抵押合同》《質(zhì)押合同》《保證合同》，2016年1月7日簽訂的《展期協(xié)議》《補(bǔ)充抵押合同》，2016年12月30日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》均系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同約定履行義務(wù)。關(guān)于該案案由的定性問題?！吨亟M協(xié)議》約定智霖實(shí)業(yè)將其對智霖房產(chǎn)享有的3.407億元債權(quán)以3億元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給信達(dá)甘肅分公司?！墩蛊趨f(xié)議》進(jìn)一步明確了信達(dá)甘肅分公司同意對智霖房產(chǎn)未償還的1.9億元的展期債務(wù)及4275萬元的展期補(bǔ)償金展期并按還款計(jì)劃分期償還?！堆a(bǔ)充協(xié)議》最終確認(rèn)了智霖房產(chǎn)的展期債務(wù)余額及展期補(bǔ)償金共計(jì)18392.28萬元。從以上三份協(xié)議約定內(nèi)容看，智霖實(shí)業(yè)將其對智霖房產(chǎn)享有的部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓給信達(dá)甘肅分公司，信達(dá)甘肅分公司成為智霖房產(chǎn)的繼任債權(quán)人，智霖房產(chǎn)作為債務(wù)人負(fù)有向信達(dá)甘肅分公司償還債務(wù)的義務(wù)?，F(xiàn)有證據(jù)證明信達(dá)甘肅分公司、智霖實(shí)業(yè)與智霖房產(chǎn)之間的法律關(guān)系符合債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移法律關(guān)系的特征，雖智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅辯稱該案系名為債權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)為民間借貸，但并未提供相應(yīng)證據(jù)證明所轉(zhuǎn)讓債權(quán)不真實(shí)且信達(dá)甘肅分公司明知的事實(shí)，故對其該項(xiàng)抗辯主張不予支持。關(guān)于智霖房產(chǎn)欠款數(shù)額的問題。首先，信達(dá)甘肅分公司、智霖實(shí)業(yè)及智霖房產(chǎn)在《重組協(xié)議》中明確了信達(dá)甘肅分公司首期支付2億元人民幣，規(guī)定了智霖房產(chǎn)在重組起算之日起兩年內(nèi)償還重組債務(wù)金額22713萬元。該案系債權(quán)轉(zhuǎn)讓，2億元系智霖實(shí)業(yè)將其享有的智霖房產(chǎn)22713萬元的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給信達(dá)甘肅分公司的轉(zhuǎn)讓款，智霖房產(chǎn)所欠重組債權(quán)數(shù)額仍為22713萬元。信達(dá)甘肅分公司于2014年7月10日通過蘭州銀行向智霖實(shí)業(yè)轉(zhuǎn)賬2億元，智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)對此予以認(rèn)可，信達(dá)甘肅分公司履行了首期支付的義務(wù)，智霖房產(chǎn)亦應(yīng)按照《重組協(xié)議》首期還款計(jì)劃的要求償還22713萬元的債務(wù)?！堆a(bǔ)充協(xié)議》最終確認(rèn)了智霖房產(chǎn)的展期債務(wù)余額及展期補(bǔ)償金為18392.28萬元。該數(shù)額是智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅共同簽字確認(rèn)的，具有法律效力，該院予以認(rèn)可。關(guān)于違約金數(shù)額承擔(dān)的問題。智霖房產(chǎn)未按合同約定按期償還債務(wù)構(gòu)成違約，信達(dá)甘肅分公司主張賠付逾期付款違約金的訴訟請求該院予以支持，但信達(dá)甘肅分公司主張按照日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約金，違約金數(shù)額約定過高，應(yīng)予以調(diào)整?？紤]到信達(dá)甘肅分公司的實(shí)際損失為銀行同期貸款利息部分，根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款、《合同法司法解釋（二）》第二十九條規(guī)定，按照年利率6%計(jì)算利息足以彌補(bǔ)信達(dá)公司甘肅省分公司的實(shí)際損失。鑒于信達(dá)甘肅分公司在起訴狀中要求智霖房產(chǎn)清償截止2017年7月9日的到期債務(wù)中已包含寬限補(bǔ)償金合計(jì)18392.28萬元，因此，案涉違約金亦應(yīng)從2017年7月10日計(jì)算至實(shí)際還款之日止，而不應(yīng)從其主張的2017年3月25日起算。關(guān)于信達(dá)甘肅分公司要求智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任并要求趙智霖及李小梅承擔(dān)保證責(zé)任的問題?！兜盅汉贤贰侗ＷC合同》約定，智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖、李小梅均分別對《重組協(xié)議》項(xiàng)下形成的首期和二期收購重組的主債務(wù)、違約金、賠償金及律師費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)等實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)抵押擔(dān)保及連帶保證責(zé)任。2016年1月7日，信達(dá)甘肅分公司與智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅簽訂的《展期協(xié)議》及信達(dá)甘肅分公司與智霖房產(chǎn)就新增抵押物簽訂的《補(bǔ)充抵押合同》中，進(jìn)一步明確智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅依照《債權(quán)債務(wù)確認(rèn)書》確定的重組債務(wù)金額繼續(xù)提供擔(dān)保。2016年12月30日的《補(bǔ)充協(xié)議》最終確定了智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅就《補(bǔ)充協(xié)議》確定的展期債務(wù)金額調(diào)整還款計(jì)劃繼續(xù)提供擔(dān)保。因此，智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅均應(yīng)在擔(dān)保范圍內(nèi)對智霖房產(chǎn)的債務(wù)向信達(dá)甘肅分公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。由于信達(dá)甘肅分公司已申請對豪庭春天項(xiàng)目5#樓、6#樓、8#樓、9#樓全部住宅及12#樓4套躍式住宅（分別為12-1-1101、12-1-1102、12-2-1101、12-2-1102），豪庭春天小區(qū)13#樓二單元住宅（3549.41㎡，詳見擬解押抵押物清單）、3#樓17層、18層部分商業(yè)（1734.94㎡，詳見擬解押抵押物清單）和1#、2#樓商鋪（10887.91㎡，詳見擬解押抵押物清單），豪庭春天小區(qū)12#樓12-2-0601、12-2-0602、12-1-0801、12-2-0902、12-1-1002、12-2-1002、12-2-0101、12-2-0301、12-2-0401、12-2-0402、12-1-0802、12-2-0201、12-2-0501、12-2-0701、12-2-0801、12-2-0802進(jìn)行解押，故信達(dá)甘肅分公司對該解押部分抵押物不再享有優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于信達(dá)甘肅分公司要求智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅承擔(dān)律師代理費(fèi)的問題，因信達(dá)甘肅分公司未能提供證據(jù)證明其已支出了相應(yīng)費(fèi)用，故該院不予支持。綜上所述，信達(dá)甘肅分公司的訴訟請求部分成立，該院予以支持。依照《合同法》第六十條、第七十九條、第一百一十四條第二款、《合同法司法解釋（二）》第二十九條、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條、第一百八十七條、第一百九十四條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十一條之規(guī)定，判決：一、智霖房產(chǎn)于判決生效之日起十五日內(nèi)向信達(dá)甘肅分公司支付重組債務(wù)本金及寬限補(bǔ)償金共計(jì)18392.28萬元及違約金（自2017年7月10日起，以18392.28萬元為基數(shù)，按年利率6%計(jì)算至實(shí)際給付之日止）；二、如智霖房產(chǎn)不履行上述給付義務(wù)，信達(dá)甘肅分公司有權(quán)分別對智霖房產(chǎn)未解押的抵押財(cái)產(chǎn)和智霖實(shí)業(yè)提供的抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償；三、趙智霖、李小梅對智霖房產(chǎn)上述給付義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖、李小梅承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)向智霖房產(chǎn)追償；五、駁回信達(dá)甘肅分公司其他訴訟請求。案件受理費(fèi)961415元及保全費(fèi)5000元，由智霖房產(chǎn)、智霖實(shí)業(yè)、趙智霖及李小梅共同負(fù)擔(dān)。

二審中，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。本院對一審認(rèn)定的事實(shí)依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)有二：一、關(guān)于一審法院將違約金從日萬分之五調(diào)整為年利率6%是否正確的問題。二、關(guān)于違約金起算時(shí)間的起點(diǎn)問題。本院依次評論如下：

一、關(guān)于一審法院將違約金從日萬分之五調(diào)整為年利率6%是否正確的問題

信達(dá)甘肅分公司與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)簽訂的《重組協(xié)議》，與智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)、趙智霖、李小梅簽訂的《展期協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》均系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定為有效，各方當(dāng)事人應(yīng)依照合同約定履行義務(wù)。上述協(xié)議均約定“違約金自債務(wù)人違約之日起按其全部應(yīng)還未還金額每日萬分之五計(jì)算”。一審法院認(rèn)定各方當(dāng)事人約定的違約金過高，按照《合同法》第一百一十四條第二款、《合同法司法解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，調(diào)整為按年利率6%計(jì)息。上訴人認(rèn)為，一審判決適用法律錯(cuò)誤，二審應(yīng)予改判。被上訴人認(rèn)為，一審判決適用法律正確，應(yīng)予維持。本院認(rèn)為，一審法院將違約金自日萬分之五（年利率為18%）調(diào)整為年利率6%，適用法律錯(cuò)誤，理由如下：

第一，《合同法司法解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認(rèn)定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。要正確理解該解釋的內(nèi)容，關(guān)鍵要判斷該條款中規(guī)定的“造成的損失”，是否僅指實(shí)際損失。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。根據(jù)體系解釋的原理，從《合同法》第一百一十三條第一款和第一百一十四條第二款的規(guī)定來看，“造成損失”和“造成的損失”中的“損失”，不僅僅是指實(shí)際損失，還應(yīng)包括合同履行后可以獲得的利益。本案中，一審法院僅僅考慮了實(shí)際損失，即資金占用費(fèi)，而根本沒有考慮合同約定的合同履行后信達(dá)甘肅分公司可以獲得的利益，明顯違反了《合同法》第一百一十三條第一款、第一百一十四條第二款以及《合同法司法解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。

第二，被上訴人抗辯稱，其與信達(dá)甘肅分公司之間的糾紛系金融借款合同糾紛，信達(dá)甘肅分公司作為金融機(jī)構(gòu)，收取的收益不得超過年利率6%。本院認(rèn)為，《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》本身并非金融借款合同。退一步講，即使智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)與信達(dá)甘肅分公司之間實(shí)質(zhì)上系金融借款合同，但并沒有法律或者行政法規(guī)規(guī)定金融借款合同的年利率不得超過6%，僅此理由，一審判決就應(yīng)當(dāng)予以改判，被上訴人的抗辯理由不能成立。本院認(rèn)為，一般金融借款合同約定的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用，參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定，只要總計(jì)不超過年利率24%，都應(yīng)該肯定合同的效力，其法律依據(jù)是《合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定，因?yàn)檫@些合同約定的年利率不僅包括了實(shí)際損失，還包括了合同履行后可以獲得的利益。對于典當(dāng)?shù)忍厥忸惤鹑诮杩詈贤睦室?guī)制，則應(yīng)遵從部門規(guī)章的規(guī)定和行業(yè)慣例。因此，對于一般金融借款合同，只要約定的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用只要總計(jì)不超過年利率24%，就沒有適用《合同法》第一百一十四條第二款要求調(diào)減違約金的余地，當(dāng)然更沒有適用《合同法司法解釋二》第二十九條的前提。

第三，若智霖房產(chǎn)嚴(yán)格履行《重組協(xié)議》的約定，信達(dá)甘肅分公司在資金占用期間（二年內(nèi)）的重組債務(wù)償還金額和重組寬限補(bǔ)償金償還金額為2.6億元，信達(dá)甘肅分公司借款為2億元，上述期間內(nèi)信達(dá)甘肅分公司對2億元的年收益率為15%；若智霖房產(chǎn)嚴(yán)格履行《展期協(xié)議》的約定，信達(dá)甘肅分公司在資金占用期間（一年半內(nèi)）的重組債務(wù)償還金額和重組寬限補(bǔ)償金額為2.3275億元，在此期間的展期債務(wù)為1.9億元，上述期間內(nèi)信達(dá)甘肅分公司對1.9億元的年收益率為15%；若智霖房產(chǎn)嚴(yán)格履行《補(bǔ)充協(xié)議》，信達(dá)甘肅分公司在資金占用期內(nèi)（190天內(nèi)）的重組債務(wù)償還金額和重組寬限補(bǔ)償金償還金額為1.83929億元，在此期間的展期債務(wù)為1.717277億元，上述期間內(nèi)信達(dá)甘肅分公司對1.717277億元的收益率為13.64%。由于智霖房產(chǎn)未嚴(yán)格按照上述協(xié)議履行其義務(wù)，給信達(dá)甘肅分公司造成的損失包括合同履行后可以獲得的上述利益，故一審法院將智霖房產(chǎn)需向信達(dá)甘肅分公司支付的違約金調(diào)整為年利益6%，明顯適用法律不當(dāng)，其根源在于對《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的“造成的損失”中的“損失”僅理解為實(shí)際損失。由于信達(dá)甘肅分公司主張按約定的日萬分之五即18%的年利率支付違約金未超過《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》約定的年收益率15%的百分之三十，以及雖然略微超過《補(bǔ)充協(xié)議》約定的年收益率13.64%的百分之三十，但綜合考慮本案合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，對信達(dá)甘肅分公司的這一上訴請求，應(yīng)予支持。

鑒于不少人對《合同法司法解釋（二）》第二十九條第二款規(guī)定的當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”中的“損失”僅理解為實(shí)際損失，該理解不正確，本院在此強(qiáng)調(diào)，該損失不僅僅指實(shí)際損失，還包括合同履行后可以獲得的利益。

二、關(guān)于違約金起算時(shí)間起點(diǎn)的問題

一審法院認(rèn)為，信達(dá)甘肅分公司在起訴狀中要求智霖房產(chǎn)清償截止2017年7月9日的到期債務(wù)，故違約金應(yīng)自2017年7月10日起算。信達(dá)甘肅分公司認(rèn)為，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，債務(wù)人自未能按期、足額還款時(shí)即構(gòu)成違約，債務(wù)人的損失就發(fā)生了；且智霖房產(chǎn)擅自出租、出售抵押物，屬于《補(bǔ)充協(xié)議》第4條約定的違約情形，故違約金應(yīng)自2017年3月25日起算。本院認(rèn)為，信達(dá)甘肅分公司主張智霖房產(chǎn)擅自出租、出售抵押物，但其未能提供充足證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果，本院對該主張不予支持。信達(dá)甘肅分公司主張智霖實(shí)業(yè)、智霖房產(chǎn)未按時(shí)還款，根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，截止2017年3月25日，《補(bǔ)充協(xié)議》約定的第一期還款期限屆滿，債務(wù)人未按期償還重組展期債務(wù)及展期債務(wù)補(bǔ)償金。根據(jù)《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，信達(dá)甘肅分公司有權(quán)選擇：（1）宣布全部未到期重組債務(wù)和重組寬限補(bǔ)償金立即到期，債務(wù)人應(yīng)立即向信達(dá)甘肅分公司清償全部未償還重組債務(wù)、重組寬限補(bǔ)償金、違約金和本協(xié)議項(xiàng)下的其他應(yīng)付款項(xiàng)，違約金自債務(wù)人違約之日起按其全部應(yīng)還未還金額每日萬分之五計(jì)算。（2）要求債務(wù)人繼續(xù)按本協(xié)議第8條約定的還款計(jì)劃還款，債務(wù)人應(yīng)立即向信達(dá)甘肅分公司支付到期款項(xiàng)和違約金，違約金自債務(wù)人違約之日起按全部應(yīng)還未還金額的每日萬分之五計(jì)算?，F(xiàn)信達(dá)甘肅分公司根據(jù)合同約定選擇重組債務(wù)、重組寬限補(bǔ)償金于2017年3月25日立即到期符合上述合同約定，智霖房產(chǎn)應(yīng)立即向信達(dá)甘肅分公司清償全部未償還重組債務(wù)、重組寬限補(bǔ)償金、違約金和該協(xié)議項(xiàng)下的其他應(yīng)付款項(xiàng)。信達(dá)甘肅分公司主張從2017年3月25日起計(jì)付違約金不當(dāng)，本院調(diào)整為自2017年3月26日起計(jì)付違約金。

關(guān)于智霖房產(chǎn)需支付的到期債務(wù)及寬限補(bǔ)償金，信達(dá)甘肅分公司主張18392.28萬元，本院認(rèn)為，18392.28萬元未超過《重組協(xié)議》《展期協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》約定的重組債務(wù)、重組寬限補(bǔ)償金之和，但該數(shù)額確定的到期債務(wù)及寬限補(bǔ)償金超過年利率24%上限，智霖房產(chǎn)亦對該數(shù)額及確定的違約金有異議，本院予以調(diào)整，故確定截至2017年3月25日智霖房產(chǎn)需償還的款項(xiàng)為18134.45萬元（17172.77萬元+17172.77萬元×24%×84天÷360天）。

綜上，智霖房產(chǎn)應(yīng)支付信達(dá)甘肅分公司債務(wù)本金及寬限補(bǔ)償金為18134.45萬元，違約金自2017年3月26日起，以18134.45萬元為基數(shù)進(jìn)行計(jì)算。

綜上所述，信達(dá)甘肅分公司的上訴請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷甘肅省高級人民法院（2017）甘民初69號民事判決；

二、慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效之日起十五日內(nèi)向中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司支付重組債務(wù)本金及寬限補(bǔ)償金共計(jì)18134.45萬元及違約金（自2017年3月26日起，以18134.45萬元為基數(shù)，按日萬分之五計(jì)算至實(shí)際給付之日止）；

三、如慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不履行上述給付義務(wù)，中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司有權(quán)分別對慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未解押的抵押財(cái)產(chǎn)和慶陽智霖實(shí)業(yè)有限公司提供的抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償；

四、趙智霖、李小梅對慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上述給付義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

五、慶陽智霖實(shí)業(yè)有限公司、趙智霖、李小梅承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)向慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司追償；

六、駁回中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司其他訴訟請求。

一審案件受理費(fèi)961415元及保全費(fèi)5000元，由慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、慶陽智霖實(shí)業(yè)有限公司、趙智霖及李小梅共同負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)194762.5元，由慶陽市智霖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、慶陽智霖實(shí)業(yè)有限公司、趙智霖、李小梅負(fù)擔(dān)191892.7元，由中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司負(fù)擔(dān)2869.8元。

審判長　楊永清

審判員　王　濤

審判員　丁廣宇

二〇一八年八月二十九日

法官助理　鐘麗丹

書記員　李曉宇