大宗商品現貨平臺交易模式分析與法律風險防范

作者：吳專生律師，中南財經政法大學法學碩士，專注于商事訴訟、股權爭議解決、企業刑事風險防控。現執業于全國優秀律師事務所——浙江和義觀達律師事務所。

摘要：大宗商品現貨平臺采用發展會員，并以會員吸引投資者入金的方式，運用保證金加杠桿、投資者與會員單位對賭的交易模式，會產生民事、刑事、行政責任風險。杠桿制度、高額手續費設定、對賭模式并非構成詐騙犯罪的主要因素，虛假宣傳引導行為與財物交付行為的因果關系是認定罪名的重要基礎。要在立法層面規范交易平臺運作，統一司法認定規則，加強對現貨交易平臺的責任約束、加強對投資者的引導，推動大宗商品現貨平臺轉型發展。

關鍵詞：大宗商品 現貨交易 杠桿 會員單位 法律風險

為滿足市場經濟發展需要，提升市場交易活躍度，2000年以來各地采取國有企業出資、參股等形式支持設立地方商品交易所，主要從事大宗商品的現貨交易，交易所采取吸納會員作為平臺代理商，吸收與交易品種相關的上下游企業或個人入市交易，同時也吸引了一大批個人投資者開戶入市。由于交易模式的復雜性和投資者對交易風險識別能力欠缺等因素，大量個人投資者出現巨額虧損，引發一系列訴訟、上訪等社會問題。

為深入分析大宗商品現貨平臺中存在的風險，依法界定交易所、會員單位、個人投資者等相關從業主體之法律責任，現僅以大宗商品現貨交易為研究范圍[if !supportFootnotes][①][endif]，從法律角度予以解析，文章僅拋磚引玉，以期破解現貨交易平臺規范難題。

一、大宗商品現貨平臺的發展、擴張與整頓

（一）地方大宗商品現貨平臺的發展

地方大宗商品現貨平臺伴隨著市場經濟體制改革而不斷發展。1989年，鄭州糧食批發市場設立后，采用計算機撮合方式開展中遠期的訂貨交易。上個世紀90年代后，采取電子化交易的批發市場轉型為期貨交易市場，大宗商品現貨市場交易陷入停滯狀態。[if !supportFootnotes][②][endif]隨著市場經濟改革的深入，尤其是十五經濟發展規劃明確提出要大力發展大宗商品交易后，2003年出臺的GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規范》明確了大宗商品電子交易現貨交易的性質，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。[if !supportFootnotes][③][endif]各地結合地方資源、區位優勢，陸續設立大宗商品交易所，開展大宗商品的現貨交易，主要交易品種有貴金屬、有色金屬、石油化工相關產品，如1996年設立的大連石油交易所有限公司、2002年設立的上海黃金交易所、2004年設立的上海石油交易所有限公司等。在此階段，主要交易內容為現貨交易，可以進行實物交割，且參與者主要為與所交易商品有關的上下游生產、流通企業，個人投資者較少。

（二）現貨交易平臺大量擴張

現貨交易平臺經歷初期發展后，慢慢衍生出更加復雜的交易結構，交易品種不斷增加，交易主體呈現更加多元化趨勢。在交易品種方面，除了以往的石油相關產品、貴金屬、有色金屬外，隨著平臺的大量無序瘋狂的擴張，交易品種已慢慢偏離了現貨軌道，部分交易平臺開設了原油的指數交易，將國際原油指數作為交易標的。在交易主體方面，為滿足日益增長的業務發展需要，交易平臺開通會員招募服務，發展代理商和居間商，吸收各類咨詢服務類企業作為交易平臺的會員，并吸收大量個人投資者、投機者入市。交易品種的多樣化，交易主體的多元化，交易模式也逐步復雜。由于缺乏規范管理，大量個人投資者入市后出現虧損。而國家層面未有效規范，導致現貨交易違規問題頻發。

（三）國務院、部委全面整頓現貨交易平臺

由于大量投資者發生虧損，訴求反映到國家機關有關部門，引發了監管部門的關注。2006年以來，國務院辦公廳、商務部陸續發文對現貨市場進行規范，但監管效果并沒有完全顯現。2010年2月5日，國家商務部、公安部、工商總局、法制辦、銀監會、證監會六部委聯合發文《中遠期交易市場整頓規范工作指導意見》（國辦函〔2010〕23號），明確對大宗商品中遠期交易市場進行整頓，要求實行保證金第三方托管和銀行監管，禁止自然人和無行業背景的企業入市交易，并禁止代理業務。2011年11月11日，《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（ 國發〔2011〕38號）出臺，2012年7月12日《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發〔2012〕37號）出臺，國務院連續發文治理整頓地方現貨交易平臺。2012年1月10日，國務院發布《國務院關于同意建立清理整頓各類交易場所部際聯席會議制度的批復》（國函〔2012〕3號），成立清理整頓各類交易場所部際聯席會議，由中國證監會和其他20多個部委共同組成，其主要職責是統籌協調有關部門和省級人民政府開展各類交易場所清理整頓工作，督導建立對交易場所和交易產品的規范管理制度。2013年12月23日，國家證監會發布《關于禁止以電子商務名義開展標準化合約交易活動的通知》（證監發〔2013〕74號），2013年12月31日發布《證監會關于做好商品現貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》（證監辦發〔2013〕111號）。部際聯席會議成立以來，截止2017年3月16，部際聯席會議共開展了三次專項整頓。國務院和有關部委多次發布文件，以及部際聯席會議的持續整頓，有力遏制了大宗商品現貨平臺的擴張，同時一大批會員單位、代理商、居間商在整頓中涉入刑事案件。

二、大宗商品現貨平臺的交易模式解析

（一）平臺設定交易框架

除去部分市場主體自行設立的黑平臺，即價格指數完全由自身操控、系統自行開發的專門用詐騙等違法犯罪活動的平臺外，地方大宗商品現貨平臺一般均由地方政府或國有企業出資參與設立。平臺設立后，將自行開發業務品種，自行設定交易結算規則，自行開發會員，與會員簽訂《席位會員合作協議書》，以合同形式界定雙方權利義務。交易平臺要求會員單位繳納一定比例的保證金，明確約定具體交易手續費、點差、隔夜費等，并約定在一定期限完成一定數額的交易手續費。保證金比例實行動態制，隨著會員發展的個人投資者的入金量，按一定比例動態調整。同時，平臺設定交易杠桿，20倍至50倍不等。

（二）交易品種

交易品種由平臺設定，包括但不限于貴金屬、有色金屬、塑料原材料、石油化工相關產品等。在當前市場反映強烈的原油類刑事犯罪案件事，以原油指數為交易標的，即交易場所發布的境外商品實時價格作為投資標的，成為當前高發案件中的典型標的。按照《對外貿易法》及《原油市場管理辦法》、《成品油市場管理辦法》等規定，任何從事原油、成品油進出口、批發、倉儲、零售的企業，都必須具備法律法規所規定的資質條件，取得相關政府部門的經營許可。國家商務部在2015年10月20日明確表態，商務部尚未批準任何一家交易市場從事原油、成品油交易。至今，我國尚未有正規合法的現貨原油交易所，僅有期貨交易。所以，目前市場上所謂的炒原油，均為炒外盤，實質上為炒原油指數。

（三）會員分類

交易所自行發展會員，主要可分為以下種類。一是綜合類會員，主要作用是為平臺開拓個人投資投資者，代理平臺接受投資者開戶。每個綜合類會員所開發的投資者，均歸口于該會員管理。因投資者發生交易、虧損所產生的受益，均按交易所與會員的合同約定進行分配。其中，凈頭寸系一個會員下所有投資者做多、做空對沖之后的資金凈方向。根據凈方向的不同，由會員享受收益或承受虧損。普通會員一般會另行設立公司，由其實際控制，發展為代理商或居間商，用于拓展投資者。二是經紀類會員，該類會員僅為代理投資者開戶，并分享個人投資者因其投資行為所產生的交易手續費，市場交易全部由投資者與投資者互為交易對手，不發生凈頭寸問題。三是特別會員，一般系有一定經濟實力的企業或專業投資機構。特別會員主要作為系對沖普通會員的風險而設立。一般一個交易所會設四至五個特別會員席位，具體實操中數量有增有減。特別會員對沖風險有兩種模式，一是在出現明顯的單邊行情導致普通會員凈頭寸壓力巨大，且有爆倉風險時，普通會員可將全部交易單以鎖定的實時價格轉拋給特別會員；二是在出現個別投資者具有較強的投資能力時，普通會員也可將具體交易單拋給特別會員。特別會員在承受交易風險時，也享有了可能產生的巨額收益。在目前的公開報道中，尚未有特別會員爆倉。但在理論上或實務操作中，如果遇到特別強勁的個人投資者或單邊行情時，特別會員也有可能爆倉。特別會員如果爆倉，將可能導致個人投資者無法兌現收益。

（四）營利模式

營利模式主要為收取高額手續費和吃頭寸。在手續費方面，個人投資者帶高倍杠桿進行交易，其手續費亦是按杠桿后的金額繳納，一般為萬分之四至萬分之八，有些實行雙向收取，即買進、買出均收取交易手續費。除交易手續費外，還有點差，即買入價與賣出價的差額，在每單交易發生后，會扣除一定比例的點差。同時，還有隔夜費，也叫遞延費、倉息，即持有一定數額的交易單每天收取的費用。點差、隔夜費均可理解為變相的手續費。在加入大比例杠桿后，如果多次發生交易，個人投資者將被扣除大量的手續費。在頭寸方面，系一個會員單位下所有投資者的多單、空單對沖后的資金凈方向，既可能為正向，也可能為反正。如果凈頭寸為盈利，則會員單位要支付相應對價；如果凈頭寸為虧損，則虧損額為會員單位享有的收益。

實際操作中，導致個人投資者虧損的原因除了高額的手續費外，主要為投資的方向正確與否。而投資方向正確與否，受到多重因素影響。在客觀層面，國際行情波動的不可預知性，包括宏觀經濟面、微觀特殊事件，甚至國際投資機構的炒作等。在主觀層面，個人投資者自身的投資策略和投資能力。從目前發生的案件看，會員單位或其代理商在發展會員過程中，會采取一系列措施吸引投資者入金，從而賺取手續費和可能發生的反向凈頭寸。

三、大宗商品現貨平臺交易的法律風險

（一）民事責任風險

對于會員單位而言，在個人投資者入市且發生虧損后，如果認為自身受騙，可能會投訴至相關監管部門。投資者所發生的交易行為可能會被認定為無效。2013年，北京市海淀區人民法院作出全國首例實體判決，認為個人投資者與投資公司所發生貴金屬杠桿交易為非法無效交易，投資公司必須返還虧損的投資本金。法院認為所謂的現貨交易實系非法期貨交易，故認定合同無效。此種情況下，會員單位可能要承擔相應的民事責任。

（二）刑事責任風險

根據清理整頓各類交易場所部際聯席會議辦公室《關于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關工作的通知》（清整聯辦[2017]31號文），目前實務中涉及的現貨原油、現貨白銀等交易涉及分散式柜臺交易，違反了《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號）、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發[2012]37號）關于不得采取做市商等集中交易方式進行交易，不得以集中交易方式進行標準化合約交易等規定。此外，其具備《期貨交易管理條例》中“采用公開的集中交易方式以期貨合約為交易標的”的期貨交易特征，涉嫌非法期貨交易。如果涉嫌非法期貨交易，會員單位將可能涉嫌非法經營罪。另外，如果有代客操作、虛假報價、虛構交易單，會員單位可能涉嫌詐騙罪。

（三）行政責任風險

根據2017年修訂的《期貨交易管理條例》第七十四條規定，非法設立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動的，由所在地縣級以上地方人民政府予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。非法設立期貨公司及其他期貨經營機構，或者擅自從事期貨業務的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。由于現貨交易平臺具有決定交易品種、交易規則的全部權限，故如果交易所發生的交易行為涉嫌非法期貨交易的，交易所可能將承擔行政責任，會員單位也將可能承擔行政法律責任。

四、大宗商品現貨平臺交易的法律責任認定

前文分析的民事和行政責任風險是交易風險的一個方面，而其中最大的風險，也是實務中爭議較多、影響面較廣的就是刑事責任風險。如果大宗商品交易平臺的會員采取做市商交易、集中式交易、標準化合約等模式，則會被認定為非法期貨交易，沾涉嫌非法經營罪。而在吸引投資者入金過程中，會員單位違法宣傳行為，亦可能導致涉嫌詐騙罪。實務中爭議最大的是大宗商品現貨平臺及會員單位是否涉嫌詐騙罪。現僅就刑事責任風險作專門分析，從詐騙罪的認定角度，分析影響刑事責任認定的主要因素。

（一）交易所層面

杠桿制度。杠桿交易是現行現貨交易的普遍模式，加入多倍杠桿是否是影響詐騙罪認定的因素，需要從三個角度分析。一是杠桿交易規則的性質。杠桿交易的達成是否屬于民事契約行為，對其性質認定為重要影響。如果個人投資者在入金后，如果明知系高倍杠桿交易，則其認可該規則，則杠桿交易規則應當屬于民事合同行為。例如，在民事合同中，支付定金行為在實質上也是一種杠桿交易，受到現行擔保法的保護。二是杠桿交易的后果。如果多倍杠桿交易，必然會導致個人投資者虧損，且構成必然的因果關系，則使用杠桿是構成詐騙罪的重要因素。三是杠桿交易的披露。如果杠桿交易未明確披露給投資者，平臺、會員故意隱瞞杠桿交易，則可能影響投資者的判斷，可能導致投資者陷入錯誤認識。可以看出，僅僅是杠桿交易，一般并不能直接認定為平臺或會員單位涉嫌詐騙。

手續費設定。由于加杠桿交易，且設置了單邊或雙邊高額手續費，以及名目繁多的點差、隔夜費，在多次交易中，會導致投資者要支持大額的手續費。僅僅從手續的設定看，如果投資者明知具體手續費的比例，則該比例系投資者自愿承擔的義務，屬于民事合同中的價款條款，手續費的高低不足以認定會員涉嫌詐騙。

對賭模式。清理整頓各類交易場所部際聯席會議辦公室《關于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關工作的通知》（清整聯辦[2017]31號文）的附件《地方交易場所主要違規交易模式特征、違規問題及整治措施》中首次明確提出“對賭”概念。交易場所發展會員，會員又發展代理商和居間商，層層招攬投資者，再由會員在交易場所發布的境外商品實時價格基礎上加減一定點差提供買賣報價，與投資者進行交易，本質上是會員與投資者對賭，投資者虧損即為會員盈利。僅僅從對賭上看，這只是交易規則，是否必然認定為詐騙，尚存疑問。在投資者明知其的交易對手為會員單位，即明知而進行交易的情況下，雙方主體均無非法占有之目的，不涉嫌詐騙。在投資者不明知或交易對手（即會員單位）未明確告知投資者交易對手的情況下，是否就可以認定為會員單位涉嫌詐騙？應當指出，投資者在盈利時，其并不知曉盈利來源，實際上投資者的盈利來源于會員單位支付的價款。那么在虧損時，投資者亦并不知曉虧損的價款支付的對手，實際上虧損的價款成為了會員單位的盈利。可以看出，無論投資者發生盈利或虧損，與投資者是否知曉對賭模式無關。只要投資者盈利，會員單位能夠兌現支付價款即可。所以，對賭僅僅為盈利的具體模式，其本身并足以認定為會員單位涉嫌詐騙。

（二）會員單位層面

主觀目的。會員單位如果涉嫌詐騙，其首先應當具有非法占有的目的。詐騙罪主觀方面要求以非法占有為目的，而非法經營罪是以謀取非法利潤為目的。主觀目的須根據案件事實的情況來認定，主要在于其是否直接以非法將他人財物作為自己的所有物的主觀意志，還是通過非法經營行為謀非法經營收益。

虛構事實行為。會員單位在吸引投資者入金過程中，會采取一系宣傳引導行為，具體包括兩方面：一是宣傳投資現貨可以獲取巨額盈利。僅僅宣傳會獲得高額收益的行為，會在一定程度上引導投資者開戶入金，但該行為作為宣傳手段在市場行為中較為普遍，而且在非法經營案件中亦大量存在，且如果投資策略得當，亦完全可能產生高額收益，所以行為本身并非詐騙罪的虛構事實行為。二是引導操作行為。該行為要具體分析，如果僅為提供行情，并基本客觀事實作為操作一般建議，在證券市場亦較為普遍，在有風險提示的情況下，其操作建議并不構成詐騙罪中的構虛事實。即使產生的高額的手續費，而投資者對手續費的產生系明知的，其系基于獲得交易收益而自主進行操作，所以手續費的支付并不構成詐騙案件中的財物交付。上述行為可能會在一定程度上影響投資者的判斷，但投資者作為自然人主體，會員單位提供的宣傳、引導行為，并不必然導致投資者虧損。同時，投資者自主操作，會員的宣傳、引導行為是否必然會使投資者陷入錯誤認識，亦難以判斷。

財物交付方式。除手續費外，投資者財物是否進入會員賬戶，主要在于凈頭寸的方向。如果投資者由于會員單位的虛構事實行為而陷入錯誤認識，并通過交易的形式將錢虧損并最終進入會員賬戶的，則可能涉嫌詐騙。如果投資者系基于自身操作而發生虧損的，而非基于錯誤認識，會員單位可能并不涉嫌詐騙。

數額認定。在大宗商品現貨交易中，如果已經涉嫌詐騙犯罪的，那么數額認定就涉及手續費和頭寸兩方面。對于手續費，如果所有投資者系直接與會員單位互為交易對手，則所有手續費都可能認定為非法所得。如果系統自動將正、反向交易單對沖，則做多、做空實質上互為交易對手，則該部分手續費不宜認定非法所得。由于多單與空單系自主完成，則該部分交易所得手續費不宜認定為非法所得。同時，對于未受到虛構事實且陷入錯誤認識的投資者的交易單，所發生的凈頭寸或交易手續費，均不宜作為非法所得。

可以看出，認定大宗商品現貨交易違法行為性質，在如果成立非法期貨交易的情況下，應當甄別其虛假宣傳行為，將虛假宣傳與財物交付之間的因果關系作為研判重點。如果虛假宣傳與財物交付間不具有必然的因果關系，則宜會員單位宜認定為非法經營罪。如果虛假宣傳行為與財物交付具有刑法上的因果關系，則可能同時構成非法經營和詐騙罪，則擇一重罪處罰。

五、推動大宗商品現貨平臺轉型發展的路徑

目前，國家層面采取整頓措施，要求地方平臺停止擴張、鎖定會員單位資金轉出、逐步清退。這些措施對于解決當前違法違規高發的現狀具有重要意義。但從大宗商品現貨交易的長遠發展看，結合前文分析的各類風險和責任認定的規則，建議采取以下措施實現地方大宗商品現貨平臺的轉型發展。

（一）立法層面須積極跟進

現貨交易出現異化的主要原因于市場主體追求收益、投機者追求高額回報。目前地方違規平臺的發展壯大，尤其是明顯開展變相期貨交易，甚至炒作原油指數的行為，平臺具有一定的責任。在交易規則制定和交易風險告知方面，平臺也缺乏與投資者的有效對接。建議要在立法層面，對大宗商品現貨平臺的設立、運營、管理、人員配備、規則制定、法律責任，均要作出具體明確的規定。尤其是交易品種和交易規則，建議有明確的批準許可制度，避免平臺自行擅自發布。

（二）司法認定應當統一

目前，司法機關對該類型案件的裁判標準不統，認定規則不規范。基于基本完全相同類型的案件，有些案件被認定為非法經營，有些認定為詐騙罪，認定為詐騙的案件甚至將全部手續費都認定為詐騙金額，明顯屬于認定不當，忽視對契機精神的尊重，忽視對刑法謙抑性的考量。大宗商品現貨平臺的違法違規行為，需要整體考量，既有平臺自身的不規范因素，也有會員單位違規操作，還有投機者的逐利需求。對于黑平臺、代客操作等明顯違法行為，應當直接認定詐騙犯罪；對于僅在宣傳引導階段有一定虛假成份的，應認定為非法經營為宜。尤其是實務案件中司法機關在司法文書中提出“會員單位反向操作”，明顯與客觀實際不符。如果會員單位分析師故意提供虛假行業信息，可以認定為有虛假宣傳。而“反向操作”在實踐中是不可能存在的，主要原因在于市場風險本身就是不可知的，分析師也無法知曉具體行情走向，只能結合行業信息分析市場行情。建議司法機關在辦理大宗商品現貨平臺案件中，應當盡可能使用統一的事實認定規則，盡可能統一裁判規則。

（三）加強對現貨交易平臺的責任約束

目前的司法案件中，已有呼聲要求追究平臺責任，這不得不引起監管部門和司法機關的重視。平臺在整個案件中，即使其收取的僅為少量的手續費，但基于其制定了交易規則，提供了交易品種，并默認會員單位開發個人投資者，并在合作協議中有手續費等創收要求。投資者發生巨額虧損時，現貨交易平臺存在一定過錯。下步建議要嚴格規范平臺運行，加強對平臺管理相關主體的責任約束。

（四）加強對投資者的引導

現貨市場吸引了大量的投資者，而投資者片面追求利潤，忽視了交易風險的存在。在期貨交易中，高倍杠桿是常態，但由于長期以來我國對期貨市場的監管比較規范，投資者具有較好的風險意識。而對現貨變相開展的非法期貨業務，投資者的識別風險能力較弱。建議加強對投資者的約束，提高投資門檻，采取投資風險專門知識教育，引導投資者合理、謹慎投資，能夠承受一定的投資風險，以免出現虧損就投訴或報案，將不利于大宗商品現貨平臺的長遠發展。

[if !supportFootnotes]

[endif]

[if !supportFootnotes][①][endif]本文僅以大宗商品現貨交易為研究范圍，不包括郵幣卡類和金融資產類交易。

[if !supportFootnotes][②][endif]駱旭旭：《大宗商品現貨電子交易與期貨交易的法律邊界研究》，http://xianhuo.hexun.com/2016-04-12/183272338.html，2017年9月1日訪問，

[if !supportFootnotes][③][endif]賀紹奇：《我國期貨交易認定及法律規范——變相期貨交易的法律規制》，載《中國市場》第23期。

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