【案情介紹】

小麗(化名)于2007年4月16日進A單位工作，簽訂勞動合同有效期至2008年4月15日屆滿。雙方約定稅后工資6500元/月。2007年7月10日因小麗向A反映加班太多而被A以口頭方式辭退，A于2007年7月13日為小麗辦理了退工手續。小麗曾于2006年9月30日生育，被解除勞動關系時尚在哺乳期。

小麗認為，A以小麗反映加班太多為由而單方面解除與小麗的勞動合同，并無法律依據，且小麗尚處于哺乳期，依法不應被解除勞動合同。故提出如下仲裁請求：

1、請求裁決撤銷A解除與小麗勞動關系的決定，恢復雙方勞動關系。

2、請求裁決A補發自2007年7月1日起至恢復勞動關系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標準)。

3、請求裁決A支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費11011元、雙休日加班費11884元。

A答辯稱，小麗沒有證據證明是A提出解除勞動合同，事實上是小麗自2007年7月10日起即擅自曠工，且A從來不知道小麗處于哺乳期，故不同意恢復勞動關系，也不同意補發工資。雙方之間勞動合同明確規定小麗實行的是不定時工作制，因此，A無需支付小麗加班工資。請求駁回小麗的全部仲裁請求。

【專家意見】

作為委托代理律師，針對公司的答辯意見，可以提出了如下主要代理意見：

一、本案系A無故辭退小麗，故應當恢復雙方勞動關系。理由如下：

首先，A于2007年7月13日解除與小麗的勞動關系是事實。A雖然抗辯2007年7月10日系小麗自行離開，但A并未提供任何證據加以證明。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2001】14號)第十三條明確規定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，證明小麗自行離職的舉證責任應該在A，但A并無確切證據證明小麗是自行離職，故應推定為是A無故辭退小麗。

其次，即使如A所述，小麗自2007年7月10日即曠工，截至到7月13日也僅僅連續曠工3天，A并沒有提供證據證明其規章制度有“連續曠工3日即可予以辭退”等類似規定。國家法律法規也均沒有“勞動者連續曠工3日者單位可以辭退”等類似規定。所以，A以小麗連續曠工3日為由即解除與小麗的勞動合同無法律依據，也沒有企業自身規章制度的依據。

再次，2007年7月13日，小麗尚處于哺乳期，公司不能無故解除與小麗之間的勞動關系。

綜合上述三點理由，A有義務恢復與小麗之間的勞動關系，并補發自2007年7月1日起至恢復勞動關系之日止的全部工資。

二、雙方勞動合同第四條第(一)項關于不定時工時制的約定因違反法律規定屬于無效條款，A應按小麗實際出勤計發加班費。理由如下：

首先，《勞動法》第三十九條規定：企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。這是法律層面對企業實行不定時工作制的要求，即其前提必須是“經勞動行政部門批準”。而且上海市勞動和社會保障局發布的《本市企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(滬勞保福發(2006)40號)明確規定了不定時工作制的審批辦法。但是，A實行的所謂“不定時工作制”卻從來沒有經過勞動行政部門的批準即擅自實行，明顯屬于違反法律的行為。

根據《勞動法》第十八條規定：下列勞動合同無效：(一)違反法律、行政法規的勞動合同；(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。

因此，雙方勞動合同關于實行不定時工作制的約定因為違反了法律的規定而應被認定為無效，A應按小麗實際出勤情況支付加班費。