第二節 ? ?公司設立的具體制度

一、公司設立的方式

（一）發起設立 ?發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。特點在于所有資本來自于發起人而不能公開向社會募集。

（二）募集設立 ?發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。我國曾廢止定向募集，因股票發行透明度不高、社會股與員工股待遇相差巨大、可能造成公司形態和證券市場混亂滋生名目繁多的審批權。后為了方便投資者選擇不同投資方式，鼓勵投資創業，現行公司法增加定向募集。

二、公司設立的條件

（一）人的條件 ?

1.股東與發起人人數要求?

? ? 確認發起人的條件：a.共同設立公司的意思表示；b.出資行為；c.實施設立行為；d.章程簽名、蓋章。

? ? 我國有限責任公司1-50，股份有限公司2人以上，但發起人不超過200。

2.發起人的資格要求 ?自然人具有完全民事行為能力，法人無限制；不得為法律法規禁止從事投資行為的黨政機關及其公職人員；國籍和居住地，半數以上發起人在中國有住所。

（二）物的條件 ?現行公司法原則上取消最低資本額制度。

（三）行為條件 ?符合法律要求，章程制定、公司名稱選擇、組織機構確定、股份發行。

（四）經營條件 ?場所、生產經營條件。

（五）組織條件 ?法律規定的名稱、組織機構。

三、公司設立的程序

（一）符合法定人數與條件的發起人訂立發起人協議

（二）制訂公司章程

（三）確定股東

（四）交納出資及驗資 ?現行公司法免除有限責任公司驗資義務，但未免除股份有限公司法定驗資義務。

（五）確定公司的組織機構

（六）公司設立登記 ?特殊須報批的應在登機前辦理批準手續。募集設立的股份有限公司發行股票的應提交證監會核準文件。

第三節 ? ?公司設立的效力（法律后果）

成功、失敗、有瑕疵三種狀態。

一、公司設立瑕疵概述

原因及表現形式劃分：

1.依據產生的原因，分為主觀瑕疵與客觀瑕疵。主觀瑕疵指設立人存在行為能力和意思表示方面的缺陷，客觀下次主要是指設立行為違反法律規定的條件或程序。

2.依據內容，分為程序瑕疵和實體瑕疵。

3.依據后果嚴重程度，分為可以補救的瑕疵和無法補救的瑕疵。

二、英美法系公司設立瑕疵的法律后果

英國：瑕疵設立原則承認主義，又叫結論性證書規則，一旦獲得設立證書，原則上已依法成立。

美國：判例法通過事實原則、不容推翻原則以及修正的法律上的公司規則可以有條件的承認公司人格。目前由個別承認主義向原則承認主義轉變。

三、大陸法系公司設立瑕疵的法律后果

原則否定主義。

四、臺灣地區公司設立瑕疵的法律后果

法院對設立瑕疵做出裁判后，由檢察機關通知“中央主管機關（經濟部）”撤銷或廢止其登記。原則否定主義。

五、我國公司設立瑕疵的法律后果

撤銷公司登記系公司登記機關依職權作出。缺點：撤銷原因規定過窄；未明確規定瑕疵設立公司法律人格否定的組卻機制，未明確規定瑕疵補正制度；絕對行政職權主義，法院司法裁判無法介入；法律責任規定不當，忽視對善意第三人的保護。實踐中借鑒了瑕疵設立訴訟的阻卻與遲延制度。