第四節 ?設立中的法律問題

一、設立中的公司的概念

為了創設公司，出現一個有一定的財產基礎、有一定的組成成員、有一定的意思能力的團體，該團體即為設立中公司。是指自發起人訂立發起人協議（含出資人訂立設立協議）或訂立公司章程之時起至設立登記完成之前尚未取得法人格的“公司”。

性質并非公司，而是一種過渡性社團。設立中公司發起人或出資人之間是合伙關系。起算點為訂立發起人協議或訂立章程之日。創立過程就產生了董事和監事。公司法無明文規定，但實際承認設立中公司。

二、設立中公司的性質

無權利能力社團說。合伙說。折中說。非法人團體說，我國學者所倡。

有限的法律人格：以自己的名義從事設立公司的活動；與公司相似的機構，如董事監事；獨立財產；團體性。‘’

三、設立中公司行為的責任歸屬

（一）理論基礎

同一體說。公司如期成立，法律后果由公司承受。

（二）發起人以自己名義實施的行為的責任歸屬

理應本人承擔，公司追認應當由公司承擔。

（三）以設立中公司的名義實施之行為的責任歸屬

雖然實質不適法，但從交易安全、兼顧公平角度不應直接認定無效。我國公司法未明文規定，應認定為效力待定。

（四）設立中公司行為的范圍

不一定超越設立行為范圍就應當認定無效，而是應當考察主觀是否借此規避法律監管。

第五節 ?公司設立的法律責任

一、公司設立的法律責任概說 ?略

二、公司設立失敗時發起人的法律責任

按照合伙關系承擔法律責任。無限連帶。

三、公司成立時發起人的法律責任

（一）發起人對公司的法律責任

1.資本充實責任 ? 認購擔保責任；繳納擔保責任；差額填補責任

2.損害賠償責任 ? 發起人有以下行為公司可向發起人請求損害賠償：發起人所得到的特別利益、報酬或對公司負擔的設立費用有濫用而使公司受損的；用以抵作股款的財產股價過高而致使公司受損的；發起人負連帶認購繳納義務致公司受損的。

3.承擔未經認可的設立費用

（二）發起人對第三人的法律責任

責任要件：發起人惡意或重大過失，對公司懈怠履行任務，并因此致使第三人受到損害。過錯責任。

四、股東出資違約責任

（一）股東出資違約責任的含義

股東不履行其出資義務對公司和其他出資人所應承擔的民事法律責任。出資義務是契約義務。