如何為銷(xiāo)售假藥案辯護(hù)？（陸勇銷(xiāo)售假藥案）
核心問(wèn)題：什么是刑法意義上的假藥？生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為該如何認(rèn)定？生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪的出罪事由？
檢察院指控：
2004年9月開(kāi)始，陸勇通過(guò)他人從日本購(gòu)買(mǎi)到了印度生產(chǎn)的同類(lèi)藥品，但是價(jià)格僅為每盒4000元人民幣，服用后效果與國(guó)內(nèi)20000多元的同類(lèi)藥品相同。此后，陸勇開(kāi)始直接從印度購(gòu)買(mǎi)抗癌藥，隨著病友的傳播和QQ群等途徑，越來(lái)越多的人找到他尋求幫助，后來(lái)藥品價(jià)格降至每盒200元。公安機(jī)關(guān)對(duì)陸勇以銷(xiāo)售假藥罪立案?jìng)刹椤?/p>
一、關(guān)于假藥的司法認(rèn)定
從犯罪與法律之間的關(guān)系來(lái)看，犯罪可以分為自然犯和法定犯。生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥，具有自然犯和法定犯雙重屬性。一方面妨害了國(guó)家的藥品管理秩序，另一方侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。
《刑法》規(guī)定，假藥是指依照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
《藥品管理法》規(guī)定，假藥包括：
1、藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；
2、以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。
按假藥論處的情況包括:
1、國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)規(guī)定禁止使用的；
2、依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷(xiāo)售的；
3、變質(zhì)的；
4、被污染的；
5、使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；
6、所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。
可見(jiàn)，根據(jù)上述法律規(guī)定，生產(chǎn)銷(xiāo)售的無(wú)論是實(shí)質(zhì)假藥，還是以假藥論處的法律擬制的假藥，從其行為性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，都應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為假藥。
二、生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為該如何認(rèn)定？
根據(jù)《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問(wèn)題的解釋》
生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥、劣藥罪中“生產(chǎn)”包括：
1、合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工炮制藥品原料的行為；
2、將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過(guò)程中,進(jìn)行配料、混合、制劑、儲(chǔ)存、包裝的行為；
3、印制包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)的行為。
生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥、劣藥罪中“銷(xiāo)售”，包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用,或者為出售而購(gòu)買(mǎi)、儲(chǔ)存的行為。
可見(jiàn)，對(duì)于何為“銷(xiāo)售”？司法解釋中并未明確詳細(xì)規(guī)定。具體認(rèn)定來(lái)看：
首先，是否以牟利為目的是行為人的主觀動(dòng)機(jī)或者目的的認(rèn)定關(guān)鍵，因此，是否有牟利目的是認(rèn)定銷(xiāo)售行為的前提瞧見(jiàn)；
其次，銷(xiāo)售假藥罪中的“銷(xiāo)售”行為認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則，從語(yǔ)義上加以解釋和適用。從語(yǔ)義上看，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中解釋?zhuān)N(xiāo)售，是指賣(mài)出商品，賣(mài)與買(mǎi)相對(duì)，是指拿東西換錢(qián)。
復(fù)次，陸勇是否構(gòu)成印度公司銷(xiāo)售假藥罪的共犯？
印度公司在我國(guó)銷(xiāo)售未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，屬于銷(xiāo)售假藥的行為。陸勇為其提供賬戶(hù)、提供幫助的行為，是否構(gòu)成共犯？從總體上看，陸勇的行為實(shí)際上是買(mǎi)方行為，而不是銷(xiāo)售行為，其代表的始終都是買(mǎi)方的利益，作為買(mǎi)方的代表，為買(mǎi)方提供服務(wù)。因此，不能認(rèn)定為印度公司的共同銷(xiāo)售行為。
三、生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪的出罪事由？
根據(jù)《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問(wèn)題的解釋》第十一條，“銷(xiāo)售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品,或者銷(xiāo)售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品,沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。”
參考：盧宇蓉《對(duì)陸勇涉嫌妨害信用卡管理罪、銷(xiāo)售假藥罪不起訴案件及有關(guān)法律適用問(wèn)題的研究》。
