一、定金的概念及適用規則

（一）概念

所謂定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。

（二）適用規則

定金的適用規則亦可稱之為“定金罰則”，其含義是指， 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

（三）注意事項

1、形式要求

定金必須采用書面形式予以約定，并且應當約定交付定金的期限。（例外，在沒有采用書面形式約定，僅有口頭約定時，如一方實際交付定金，另一方同意并接受，則定金約定成立并生效。）

2、生效條件

定金合同自定金實際交付之日起生效。

3、“定金”與“訂金”

定金是專門的法律術語，適用上述所列明的“定金罰則”。而“訂金”為非法律術語，不適用“定金罰則”。所以在日常生活中，約定”定金“條款時一定要注意這個細節性問題。

4、定金的數額要求

定金數額具體由當事人自由商定，但不得超過合同標的額的20%。

相關法條：

1、《擔保法?》

第八十九條 規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

第九十條定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

第九十一條?定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

2、《合同法》

第一百一十五條當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

第三十六條法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

二、違約金的概念及適用規則

（一）概念

1、違約金是指合同當事人一方違反合同約定時應當向對方支付一定數量的金錢或財物，其具有補償性和懲罰性雙重性質，但仍以補償性為主，以填補守約方的損失為主要功能，過高的違約金將會與公平原則相沖突，造成利益嚴重失衡，所以我國法律賦予的違約方在違約金過高時可請求減少的權利。

（二）適用規則

1、違約金的增加或減少

違約金是當事人在簽訂合同時對損害賠償數額的預先約定，這便意味著最終的實際損失可能高于或低于違約金的數額。一旦預先約定的損害賠償數額與實際損害數額之間的差距過大，勢必會出現不公平的后果。為此，我國法律明確規定違約金可視案件情況的不同進行增加或減少，以追求公平合理的結果。

違約金的增加：當事人在合同糾紛中，因一方違約導致自己所受實際損失大于違約金中約定的數額時，可向人民法院或仲裁機構請求予以增加，但應以實際損失為限。

違約金的減少：當事人認為約定的違約金高出對方實際損失金額的30%的，可以此為由向人民法院或仲裁機構請求減少違約金。

2、舉證責任的分配

2.1請求增加違約金時的舉證責任分配

根據我國民事訴訟法的一般舉證原則“誰主張，誰舉證“，守約方應向法院或仲裁機構提交實際損失大于違約金的證據?加以證明，沒有證據或證據不足以證明時，則應承擔不利后果 。

2.2請求減少違約金時的舉證責任

首先，在違約方請求減少過高的違約金時，仍應當按照”誰主張，誰舉證“原則，要求違約方舉證證明違約金過高。

其次，鑒于衡量違約金是否過高的最重要的標準即違約造成的實際損失，而實際上守約方要比違約方更了解實際損失的事實和相關證據，因此具備更強的舉證能力，故對此問題的舉證責任分配上，應當進行合理的分配，將證明違約金約定合理的舉證責任分配給守約方。

3、違約金調整程序的啟動

無論是違約金的增加抑或是減少均以當事人的明確請求為前提，但法院在審理案件的過程中可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。對于已經釋明后當事人仍不申請調整違約金的，人民法院應當遵循合同法意思自治原則，一般將不予主動調整。但如按照違約金判決將會嚴重違反公平原則，并導致利益嚴重失衡的，人民法院可依據《合同法》第5條之規定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”進行調整。

4、對過高違約金進行調整時應堅持的原則

應當以實際損失為基礎，綜合衡量合同的履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締結地位的強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以調整。

（三）注意事項

1、在延遲履行情形下，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

2、因一方違約而導致合同解除的，守約方可按照合同約定主張違約金。

3、合同中沒有約定違約金的，當事人不得主張，但可依據《合同法》第107條要求違約方承擔其他形式的違約責任。

相關法條及司法文件：

1、最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見?法發〔2009〕40號

二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題

5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。

6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。

2、《合同法》

第九十八條合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。

第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

2、《合同法司法解釋二》

第二十八條　當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

第二十九條　當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

3、《合同法司法解釋一》

二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持;但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。

《合同法司法解釋一》第二十七條 買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。

一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

三、賠償損失的概念及適用規則

（一）概念

賠償損失亦可稱之為損害賠償金，是指違約方支付金錢的方式彌補守約方因違約行為所減少的財產或者所喪失的利益的責任形式。

（二）適用規則

1、完全賠償規則

違約方對守約方因違約行為所遭受的全部損失承擔賠償責任。賠償范圍包括積極損失的賠償和可得利益的賠償。積極損失主要表現為現有財產的損失，如準備履行合同或在履行合同過程中所支出的費用，停工損失，為減少違約損失而支出的費用等，可得利益損失主要表現為合同適當履行后可實現和取得的財產利益，通常包括生產利益、經營利潤損失、轉售利潤損失等。

2、合理預見規則

損害賠償范圍應以當事人在訂立合同時預見到或應當預見到的損失為限。

3、減輕損失規則

一方出現違約行為以后，另一方即守約方應及時采取必要的措施避免損失進一步擴大。如因守約方未及時采取必要措施，致使損失進一步擴大的，就該部分損失，違約方將不承擔賠償責任。

（三）注意事項

1、可得利益損失的認定

在認定可得利益時通常堅持四個規則：首先、堅持可預見規則。要求違約方在締約時應當預見或能夠預見到的因違約行為所造成的損失，包括合理預見損失的數額和根據對方的的身份所能預見到的可得利益損失類型。例如，守約方是生產型企業，那么違約方所預見的損失類型就應當是利潤損失，而不是轉售型損失。其次、堅持減損規則。綜合考慮守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性，即在當時的情景下可以做到，并且成本不宜過高。再次，堅持過失相抵原則。當買賣合同中作為受害人的一方對損害發生也具有過錯的情況下，人民法院會應違約方之請求，扣減掉相應的損失賠償額。最后、堅持損益相抵規則。當守約方因違約方的違約行為獲益時，其所能請求賠償的金額應當減去獲益部分，即“凈損失”。

2、可得利益損失的舉證責任分配

違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

相關法條及司法文件：

1、《合同法》

第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

2、最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見?法發〔2009〕40號

三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

四、并存時的處理原則

（一）定金與違約金

“違約金與定金條款的并用問題。合同法第一百一十六條規定當事人既約定違約金；又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。這一規定從表面看意味著違約金和定金不能同時適用。但是，定金包括成約定金、違約定金、解約定金等，合同法這里規定的定金應是違約定金，在實踐中我們發現，有些定金與違約金并用并不發生矛盾，也不會產生不公平，所以我們傾向于認為當事人一方違約，對方依據約定的定金性質一并主張違約定金和違約金的，不宜支持，而如果對方依據約定的定金性質一并主張解約定金和違約金的，法院可以支持。”——（聚焦合同法律適用問題、推動商事司法審判發展——就合同司法事務問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明）

（二）賠償損失與違約金

賠償損失與違約金可同時適用，但不得超過合同訂立時可預見或應當預見可能造成的損失范圍。———雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝股權轉讓糾紛再審案（案號（2009）民提字第45號），審理法院：最高人民法院。

（三）定金與賠償損失

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條規定，“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。”據此，定金與賠償損失并用的前提條件系定金不足以彌補因一方違約造成的損失。

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2017年5月31日