裁判要旨：除協議性、組織性外，是否具有營利性，是區別民事合伙與商事合伙的關鍵，兩個以上公民發起設立非營利性民辦非企業單位，發起人之間應認定為民事合伙，應適用民法通則相關規定，而不受公司法、合伙企業法調整。在民法總則刪除民事合伙相關規定情況下，司法解釋應及時予以填補，防止出現法律空白。
案號：（2016）蚌民初字第275號、（2016）蚌民終1417號
原告：游道國 ? ?被告：蚌埠現代婦科醫院 ? ?被告：陳建森 ? ? ?被告：吳建文
案情簡介：2006年6月14日，蚌埠市衛生局批復同意唐山平安醫院醫療集團設立營利性醫療機構蚌埠現代女子醫院，投資總額300萬元，注冊資金200萬元。同年9月5日，唐山平安醫院任命陳建森為蚌埠現代女子醫院法人。
2006年9月8日，陳建森與吳建文簽訂合作協議，約定雙方采取投資方式共同投資蚌埠現代女子醫院，陳建森出資180萬元，占股份60%；吳建文出資120萬元，占股份40%，醫院經營產生的利潤按股份比例進行分紅，虧損按比例各自承擔。
2006年9月29日，原告游道國向蚌埠市現代女子醫院出資人民幣30萬元，醫院向其出具收條一份：“今收到游道國同志投資款30萬元整，占蚌埠現代女子醫院股份的10%（此股份在吳建文名下的40%股份之內）注：此款不包括醫院房地產”。吳建文在該收條上簽字同意。
2011年1月6日，蚌埠現代女子醫院更名為蚌埠現代婦科醫院。企業性質變更為民辦非企業單位。
原告訴稱，醫院開業至2010年期間，被告均按照股份進行了分紅。但自2011年起，三被告再未向原告進行過股份分紅，遂訴至法院，要求：一、被告立即向原告支付利潤分配款（分紅款）150萬元及利息；二、被告立即向原告支付原告持有蚌埠現代婦科醫院10%的股權對價款人民幣150萬元及由被告承擔本案全部訴訟費用。
審判情況：
一審法院認為，首先，蚌埠女子醫院系民辦非企業單位，雖約定了原告投資的30萬元占該院股份的10%，但該院并非嚴格意義上的公司，超出了公司法的調整范圍。其次，原告訴請與公司法相關規定相悖。第一，分紅是股東權利，原告在本案中的股東資格缺乏形式特征，無論是有關部門的登記還是醫院章程均無記載。30萬元系何種性質，原告與吳建文之間系何種法律關系，原告應提供證據證明。第二，公司分紅不僅取決于公司是否有可資分配的利潤，更關鍵的是分紅方案是否得到股東會的批準通過。本案中，原告未提供蚌埠現代醫院理事會的分紅方案，直接向人民法院起訴請求判令被告分紅無依據。遂以原告訴訟請求缺乏法律依據，駁回其訴訟請求。
原告不服，提起上訴。二審受理后，當事人在案外達成和解協議并申請撤回上訴。
案件評析：
本案涉及民事合伙與商事合伙區分，以及民事合伙法律適用問題，并對民法總則刪除民事合伙規定是否適當具有啟發意義。
一、民事合伙與商事合伙的區別
學界普遍認為是三個標準共同判斷說。即協議性、組織性和營利性。其中，協議性、組織性并不是兩者區分的主要標準，是否具有營利性應是區分兩者的關鍵。
二、出資人法律關系的認定
本案中，陳建森、吳建文于2006年9月8日簽訂協議，約定出資、利潤分配、責任承擔、組織管理等問題，具有典型的協議性、組織性、營利性，兩人之間應認定為商事合伙。但2011年，醫院變更為非營利性單位后，此時兩人應認定為民事合伙。原告于2006年9月29日出資30萬元，應認定為入伙。陳、吳二人之間的關系性質決定了原告投資行為的性質認定，表面看是入股，實則是入伙。應適用民法總則關于民事合伙的有關規定，而不是企業合伙法的有關規定。根據最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第52、53條的規定，對原告的訴請應予以部分支持。
三、民法總則相關調整的評析
新制定的民法總則刪除了原民法通則關于民事合伙方面的規定，將其置于非法人組織進行統一調整，在102條第2款又以列舉方式規定：“非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。”該規定中的合伙企業實則縮小了原民法通則關于合伙的范圍，引發出對民事合伙是否具有民事主體地位的爭議。這種立法也與實踐不盡相符，筆者建議刪除該條第2款，或將其調整為“非法人組織包括個人獨資、合伙經營、不具有法人資格的專業服務機構等”。
關于民事合伙的法律適用問題，筆者建議最高人民法院通過司法續造方式，保留最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》相關規定，區分民事合伙與商事合伙，填補民事合伙有關規定，促進民事合伙糾紛的有效解決。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?————摘自《人民司法》總第787期，2017年第20期。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?作者：安徽省蚌埠市中級人民法院 ? 邰永林
