導語：由于涉及權利的授予和限制，“開源軟件”是一個法律與技術相交融的復合概念。從自由軟件和開源運動發展的早期階段至今，對開源軟件著作權保護和相關許可法律定性的爭論從未停止。要談及開源軟件在法律領域的進展，不可不細說那些我們雖然略知一二，但實際上也許傻傻分不清楚的那些法律術語。
開源軟件在法律領域的進展03
開源許可協議
? ? ? ? 在開源軟件的世界，開源許可協議代表著一種契約。用以保證終端用戶可以自由運行、學習，共享和修改軟件。開源許可協議的條文內容往往比普通的法律條文還晦澀難懂。
? ? ? ? 開源許可協議是對開源軟件的散布授權條款。開源許可協議規定了第三方在其自己的產品中更改或再使用開源軟件時需要承擔的責任， 對著作權權屬、軟件涉及的專利權， 有相關規定。開源許可協議本質是軟件的著作權許可合同， 規定了許可人和被許可人的權利和義務。
? ? ? ? 開源促進會OSI（Open Source Initiative）是開源許可協議的批準機構。迄今為止，OSI批準的許可協議78個。常見的開源許可協議有：MIT、BSD、3-Clause、GPL v3.0、Apache v2.0、MPLE、EPL等等。
知識產權、版權、著作權、專利
? ? ? ? 對于這幾個法律概念，多數人只是了解個大概或者根本傻傻分布清楚：
? ? ? ? 知識產權：人們就其智力勞動成果依法所享有的專有權利。它是這幾個概念中最大的一個概念，我國的知識產權法是主要是由《著作權法》、《商標法》和《專利法》三部法律來構成的。
? ? ? ? 版權：等同與著作權，我國《著作權法》第五十七條“本法所稱的著作權即版權。”
? ? ? ? 著作權：我國《著作權法》規定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。” 著作權包括人身權和財產權，人身權包括發表權、署名權．修改權及保護作品完整權。財產權包括復制權(出版權、 發行權、復制權、演繹權、翻譯權、演繹權)、傳播權(表演權、播放權、展示權、朗誦權)等權利。
? ? ? ? 著作權的保護期限，作品的作者是公民的，保護期限至作者死亡之后第50年的12月31日；作品的作者是法人、其他組織的，保護期限到作者首次發表后第50年的12月31日。
? ? ? ? 在我國，軟件的著作權保護依據《著作權法》和《計算機軟件保護條例》。軟件著作權是在軟件創作完成后自動產生的，也是自愿進行軟件著作權登記，登記的目的是體現公證的效力，主要用于聲明著作權權屬，同時使后續維權時的證據力度更大。
? ? ? ? 專利：專利是受法律規范保護的發明創造，它是指一項發明創造向國家審批機關提出專利申請，經依法審查合格后向專利申請人授予的在規定的時間內對該項發明創造享有的專有權。專利權是一種專有權，這種權利具有獨占的排他性。非專利權人要想使用他人的專利技術，必須依法征得專利權人的同意或許可。按照《專利法》，專利分發明、實用新型、外觀設計。
? ? ? ? 發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。
軟件專利
? ? ? ? 計算機軟件可以進行軟件著作權登記，用著作權法加以保護。單純的軟件屬于人類智力活動的方法，根據《專利法》第二十五條的規定，不授予專利權。
? ? ? ? 你一定會說了：不對。明明就有有很多軟件取得了專利！別急，這里來細說。
? ? ? ? 在我國，軟件專利的起步時間比較晚。因為在2006年之前，基本上不批準軟件專利，而必須軟件與硬件結合后才能申請專利。隨著網絡技術和軟件技術的發展，我國的專利審查制度也不斷更新，最近，軟件的設計思想本身已經被允許單獨申請專利，而不再要求必須與硬件結合。
? ? ? ? 那什么樣的軟件可以申請專利，什么樣的只受著作權保護？簡單來書，單純的軟件代碼不能進行專利申請，屬于“計算機程序的發明”必須是一套解決方案。具體審查標準參見國家知識產權局專利《審查指南》第二部分第九章“涉及計算機程序的發明專利申請審查若干問題”。
違約、侵犯著作權、專利侵權
? ? ? ? 同樣都是被侵權---被人使用了軟件代碼，到底是“侵犯著作權、專利侵權、違約“這三者哪一個？從法律的適用、救濟手段的不同等方面都存在很多的區別。當然這三者在一些情況下可以同時發生。
? ? ? ? 前面說到了，開源許可協議本質是軟件的著作權許可合同。所以如果在違反了開源許可協議的情況下使用了相關軟件，首先可以認定的是，該行為可以被認定是“違約“，即違反合同條款約定。那么主要的法律保護依據即《合同法》的精神，注重保護合同本身內的條款約定。其法律救濟手段也多為”強制執行“及”違約責任賠償“。
? ? ? ? 是否侵犯著作權，或者涉及專利授權，要看不同的開源許可協議具體約定來看。每種協議均對于著作權和專利相關內容都做了具體的約定。在其約定下，可以去判斷著作權和專利的相關違規使用情況。然后依據不同的法律尋求保護依據。
最后
? ? ? ? 最后要說的是，在計算機尤其開源的圈子里，我們更多是看到很多國外的文獻和翻譯后的資料，包括美國的法律判例，使用的很多國外的開源軟件和開源協議。關于司法管轄區域是個問題。少數的開源協議規定了司法管轄區域，比如MPL、MIT，但是多數是沒有限制的。如果要在中國維權，那么所以法律的適用都需要綜合的考慮協議的約定和我國實際的司法現狀。
參考：
《著作權法》：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2010-02/26/content_1544852.htm
《審查指南-涉及計算機程序的發明專利申請審查若干問題》：http://www.cypatent.com/cn/sczn2-9.htm
